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2024-09-30 09:49:02
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建筑資質掛靠是指沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義進行工程建設的行為。在法律上，這種行為是被嚴格禁止的。
根據《民法典》規定，禁止承包人將工程分包給不具備相應資質條件的單位。禁止分包單位將其承包的工程再分包。同時，新建工司法解釋規定，建設工程施工合同具有下列情形之一的，應當依據民法典第一百五十三條第一款的規定，認定無效：
承包人未取得建筑業企業資質或者超越資質等級的。
沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義的。
最高院各審判庭權威觀點指出，掛靠施工情形下，發包人善意是建設工程施工合同有效的前提條件。如果發包人不知道掛靠事實，有理由相信真實承包人就是被掛靠人，則應優先保護善意相對人的利益，雙方所簽訂的建設工程施工合同直接約束發包人和被掛靠人，該合同并不僅因存在掛靠關系而無效。被掛靠人將所承包工程交由掛靠人施工的行為系轉包行為，轉包行為違反法律強制性規定，屬無效合同。如果發包人在簽訂合同時知道掛靠事實，發包人與掛靠人、被掛靠人在簽訂建設工程施工合同時均知道系掛靠人以被掛靠人的名義與發包人簽訂合同，則該行為屬于隱藏行為，合同無效。
在福建高院審理的一起建設工程施工合同糾紛案件中，張民生（受張雄明委托）代表協勝公司（承包人）與恒興公司（發包人）簽訂《建設工程施工合同》。之后，張民生（受張雄明委托）與協勝公司簽訂合同，約定由張雄明組織施工，并承擔最終盈虧，協勝公司收取管理費并配合管理。后因各種原因施工班組退場，張雄明訴至法院請求協勝公司、恒興公司支付工程款。
法院認為，張雄明與協勝公司之間系“借用資質”的掛靠關系，該掛靠合同無效。因無證據證明恒興公司對該“掛靠關系”明知，故恒興公司的施工合同的相對人仍是協勝公司，該施工合同有效。在掛靠合同內部，被掛靠人僅收取固定比例掛靠費，從發包人處承攬工程的最終風險、收益均歸屬掛靠人。故掛靠人有權要求被掛靠人將其從發包人處收到的工程款轉付掛靠人，協勝公司不是轉包人，不負有向張雄明支付建設工程折價款的義務。但張雄明有權參照二者之間的掛靠協議約定，要求協勝公司將其從恒興公司處收到的工程款轉付張雄明。同時，恒興公司的不當行為使得施工合同未能履行完畢，進而使得施工合同約定的付款條件不能成就，考慮到工程施工終止已四年有余，協勝公司、張雄明施工成果實際被恒興公司接收，協勝公司又在訴訟中明確表示同意在扣減管理費后由恒興公司直接向張雄明支付未付的工程款。在此情況下，為避免各方訟累，法院判令恒興公司就未向協勝公司支付的工程款中應歸屬張雄明的部分，直接向張雄明支付。
建筑資質掛靠被查要接受多種處罰，包括但不限于以下方面：
行政法律風險：
行政處罰：依據《建筑法》第66條，建筑施工企業轉讓、出借資質證書或者以其他方式允許他人以本企業名義承攬工程的，責令改正，沒收違法所得，并處罰款，可以責令停業整頓，降低資質等級；情節嚴重的，吊銷資質證書。依據《建設工程質量管理條例》第61條，對施工單位處工程合同價款2%以上4%以下的罰款。
在政府平臺公示，甚至可能被限制市場準入：根據《建筑工程施工發包與承包違法行為認定查處管理辦法》第17條，違法掛靠行為和處罰結果計入單位信用檔案，同時縣級以上人民政府住房和城鄉建設主管部門向社會公示，并逐級上報至住房和城鄉建設部，在全國建筑市場監管公共服務平臺公示。有的省市會根據公示結果，限制市場準入。
民事責任風險：
對掛靠人：因掛靠合同無效，掛靠合同中約定的管理費、違約責任或對外責任承擔將均對掛靠人失去約束力。
對發包人：依據《建筑法》第66條、《安全生產法》第 100條規定，就工程質量和安全生產責任與掛靠人承擔連帶責任。如其他損失如工期延誤等，如果發包人能證明工期延誤與借用資質有因果關系，也可主張被掛靠人承擔連帶責任。
對分包或轉包承包人：依據《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第43條，掛靠人以被掛靠人的名義又將工程分包或轉包的，被掛靠人對工程款的支付承擔連帶責任。
對材料設備供應商：掛靠人以被掛靠人的名義對外簽訂的材料設備采購、租賃等合同，一般因構成表見代理，由被掛靠人承擔支付相關款項的直接責任。
對農民工工資：依據《保障農民工工資支付條例》第36條，建設單位或者施工總承包單位將建設工程發包或者分包給個人或者不具備合法經營資格的單位，導致拖欠農民工工資的，由建設單位或者施工總承包單位清償。施工單位允許其他單位和個人以施工單位的名義對外承攬建設工程，導致拖欠農民工工資的，由施工單位清償。
對農民工工傷保險：依據《最高人民法院關于審理工傷保險行政案件若干問題的規定》第3條，個人掛靠其他單位對外經營，其聘用的人員因工傷亡的，被掛靠單位為承擔工傷保險責任的單位。
目前，關于國內外掛靠建筑資質法律責任的對比，由于各國法律體系和建筑行業管理模式的差異，難以進行簡單的直接對比。大多數國家對于建筑行業的資質管理都較為嚴格，對于違規掛靠行為都會給予相應的處罰，以保障建筑工程的質量和安全。
對于建筑資質掛靠行為，法律明確規定其違法，并規定了一系列的處罰措施，包括行政罰款、責令改正、停業整頓、降低資質等級甚至吊銷資質證書等，同時還可能要求承擔民事連帶責任。
為避免掛靠建筑資質帶來的法律風險，被掛靠企業可以采取以下措施：
對掛靠人進行事先風險防控：被掛靠企業應當對掛靠人（實際施工人）的經營情況及資信進行審查，最好選擇信譽好、實力強、有良好合作經歷的掛靠人進行合作。同時，加強施工合同履約中工期、質量、付款等的監管。
要求掛靠人提供履約擔保：要求掛靠人提供一定的保證或者繳交相應數額的保證金，增強其履約擔保能力，避免實際施工人怠于履行合同或出現無力賠償的情形。
嚴格控制合同履約過程中的風險：
加強掛靠項目的安全質量管控：被掛靠企業應對掛靠項目安全質量進行嚴格管控，防范施工過程中可能出現的安全、質量等問題。同時，加強建筑施工人員的安全意識，提高建筑施工技能，提高對建筑工程的責任心，減少工程質量風險的發生。
加強公章及項目印章的保管：一般在項目中標后，都會刻制項目部印章，且由掛靠人自己保管。因此，建議被掛靠企業在項目部印章上注明印章授權范圍，防止掛靠人私簽合同，特別是經濟合同或結算資料，而被認定為表見代理。
加強檔案資料的定期清理移交：因掛靠過程中，都是掛靠人直接與發包人進行對接，導致在掛靠人撤場后，被掛靠企業沒有項目檔案資料，進而無法與發包人進行結算及辦理竣工驗收手續。因此，建議被掛靠企業定期對掛靠人檔案資料進行移交備案。
建立巡查機制：被掛靠企業應對所掛靠工程定期和不定期的進行巡查，以便及時全面的掌握現場真實情況并對存在的問題進行解決。
強化財務管理：
為防止發生工程款體外循環的現象，在與業主單位簽訂合同的過程中，可在工程合同中約定：“本工程的所有工程款必須以轉賬的方式轉入被掛靠企業（施工方）的指定賬戶，否則視為款項未付或支付無效”。
保證工程款的專款專用，有效避免勞資糾紛、材料款糾紛等。被掛靠企業可要求掛靠人對外簽訂的所有材料采購合同、勞務分包合同以及勞務人員必須向公司進行備案。在掛靠人申請用款時，必須要說明款項的用途并列出付款計劃，做到專款專用。
加強工程竣工后的管理：
對于合作時間較長的單位或個人，可要求其將施工過程中形成的文件、竣工驗收資料及與結算相關的資料及時報公司備案，全面掌握項目運營管理過程中所產生的債權債務情況。必要時，被掛靠企業可派專人至現場了解情況。
對于掛靠時間較短的單位，被掛靠企業應當派專人在現場進行管理，并及時就合作情況上報公司，就核查出的問題及時制定對策妥善解決，避免工程結束后出現勞務、分包工程款、材料款、質量等糾紛。
在掛靠期間有不良記錄的掛靠人，應當果斷停止合作，及時止損。
發生訴訟糾紛后，審慎選擇是否披露掛靠關系：發生糾紛時，應主動分析是否披露掛靠關系，何時披露掛靠關系以及披露掛靠關系之后的利與弊。一般來講，披露掛靠關系更有利于糾紛的根本解決，可避免被掛靠企業遭受業主和下游供應商、材料商等無窮盡的索賠和糾紛；假設被掛靠企業向下游材料商、供應商等承擔連帶責任，保留了對掛靠人的追償權；同時阻卻了掛靠人惡意偽造公章隨意簽訂合同，虛增合同結算價款的可能性。但披露掛靠關系后，也有可能讓被掛靠企業面臨著政府的行政處罰。
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