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2024-09-25 09:07:24
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借用資質，指沒有資質或者資質等級不符合建設工程資質標準的企業或者個人，以有資質或者資質等級標準與承包工程相符的施工企業的名義簽訂建設工程施工合同。合同簽訂后，名義上的工程承包人并不實際組織施工，而是在收取一定數量管理費的前提下，將承攬的工程交由無資質或者資質等級低的企業或者個人完成。《建筑法》第二十六條第二款規定：“禁止建筑施工企業超越本企業資質等級許可的業務范圍或者以任何形式用其他建筑施工企業的名義承攬工程。禁止建筑施工企業以任何形式允許其他單位或者個人使用本企業的資質證書、營業執照，以本企業的名義承攬工程。”《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條第（二）項又規定：“建設工程施工合同具有下列情形之一的，應當根據合同法第五十二條第（五）項的規定，認定無效：（二）沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義的。”
審判實踐中，可以結合下列情形綜合認定是否屬于借用資質：
實際施工人是否為獨立核算的經濟實體。如果實際施工人為獨立核算的經濟實體，工程所需的材料費、設備費、人工費等費用均由實際施工人直接支付，則可以認定實際施工人存在借用資質現象；如果實際施工人并非獨立核算的經濟實體，工程所需的材料費、設備費、人工費等費用不是由實際施工人直接支付，而是由名義承包人直接支付，則不能認定實際施工人存在借用資質行為。
實際施工人是否為施工機械設備的所有人或租借人。通常情況下，具有資質的建筑施工企業都會擁有一定數量的施工機械設備；借用資質的實際施工人所需的施工機械設備除部分自有外，大多是臨時租賃、借用的。如果建筑工程的施工機械設備歸實際施工人所有，或者是由實際施工人從別處租賃、借用的，則可以認定實際施工人存在借用資質現象；如果建筑工程的施工機械設備歸名義承包人所有，或者是由名義承包人從別處租賃、借用的，則不能認定實際施工人存在借用資質行為。
實際施工人是否與建筑工人形成雇傭關系。如果實際施工人與建筑工人之間形成了雇傭關系，工人的施工活動受實際施工人的監督和管理，工人的工資待遇由實際施工人發放和給予，則可以認定實際施工人存在借用資質現象；如果實際施工人未與建筑工人之間形成雇傭關系，工人的施工活動不受實際施工人而受名義承包人的監督和管理，工人的工資待遇不由實際施工人而由名義承包人發放和給予，則不能認定實際施工人存在借用資質行為。
實際施工人是否為名義承包人的內部常設機構。如果這些“項目部”并非名義承包人的內部常設機構，而是在承攬工程后聘用項目經理臨時組建的，則可以認定實際施工人存在借用資質現象；如果這些“項目部”是名義承包人的內部常設機構，且這些機構已在工商管理部門依法進行了登記，則不能認定實際施工人存在借用資質行為。
實際施工人是否為工程利潤的獲得者。如果實際施工人在工程竣工后獲得了相應的工程利潤，則可以認定實際施工人存在借用資質現象；如果實際施工人在工程竣工后并未獲得相應的工程利潤，工程利潤是由名義承包人賺取的，則不能認定實際施工人存在借用資質行為。
實際施工人是否向名義承包人交納管理費。如果實際施工人已向名義承包人交納過一定數量的管理費，或者實際施工人存在拖欠名義承包人管理費的情況，則可以認定實際施工人存在借用資質現象；如果實際施工人沒有向名義承包人交納過管理費，而且也不存在拖欠管理費的情況，則不能認定實際施工人存在借用資質行為。
判斷和認定實際施工人在承攬工程時是否存在借用資質行為，應從其是否為獨立核算的經濟實體、是否為施工機械設備的所有人或租借人、是否與建筑工人形成了雇傭關系、是否為名義承包人的內部常設機構、是否為工程利潤的獲得者、是否向名義承包人交納管理費等六個方面進行綜合分析認定，不能片面、輕率地從表面上作出認定與否的判斷。
借用資質承攬工程的常見情形包括：掛靠、聯營、內部假承包、將包工頭聘為承包人的項目經理等。
合同無效：借用資質簽訂的建設工程施工合同無效。
責任承擔：缺乏資質的單位或者個人借用有資質的建筑施工企業名義簽訂建設工程施工合同，發包人請求出借方與借用方對建設工程質量不合格等因出借資質造成的損失承擔連帶賠償責任的，人民法院應予支持。
委托代理是指代理人依據被代理人的委托，以被代理人的名義實施的民事法律行為。其效力直接歸屬于被代理人。委托代理的形式主要有書面和口頭形式，當事人在實際運用中，可以用口頭形式，也可以用書面形式，但法律規定用書面形式的，應按法律規定，采用書面形式，如訴訟代理，代簽經濟合同等，均應采用書面形式。
委托代理分為一般委托代理和特別授權代理。前者，代理人只能代理被代理人進行訴訟行為，無權處分其實體權利；后者，代理人除代理被代理人進行訴訟外，可以根據被代理人的特別授權的內容，代為處分其相關的實體權利。
委托人有權改變授權內容或者解除代理權，代理人也可依法辭去代理，從而導致代理權的變更或解除。
委托代理制度具有以下特點：
委托代理是基于受托人的委托授權而產生的。委托授權在委托代理中具有決定性的意義。
委托代理中的代理人，既可以是自然人，也可以是具有法人資格的代理機構。有時，不作為專業代理機構的法人，也可以接受委托進行代理行為。
委托代理通常是有償的。專業代理機構都是以盈利為目的的，自然人受委托進行代理行為也是有償的。
委托代理的終止又稱“委托代理消火”。委托代理人與被代理人之間的代理關系基于一定原因而消滅。依據《民法通則》第69條規定，出現下列事實之一，便會引起委托代理終止：
代理期間屆滿或者代理事務完成。
被代理人取消委托或者代理人辭去委托。委托代理關系是建立在被代理人和代理人相互信任基礎上的，如果這種信任感發生動搖，任何一方都可以終止這種委托代理關系，被代理人可以取消委托，代理人可以辭去委托，只要一方當事人作出了取消委托或辭去委托的意思表示的單方民事法律行為，并且通知對方即發生終止代理關系的法律效力，而不必征得對方的同意。
代理人死亡或者喪失民事行為能力。
作為被代理人或者代理人的法人終止。法人終止導致法律人格的喪失，從而也導致代理的終止。
借用資質是一種違法行為，違反了建筑行業的相關規定和法律法規。而委托代理是一種合法的民事法律行為，受到法律的保護和規范。
借用資質的目的通常是為了規避資質要求，以獲取工程項目的承包權。委托代理的目的是為了讓代理人代表被代理人進行特定的民事法律行為，以實現被代理人的利益。
在借用資質中，名義上的承包人不實際參與工程施工，只收取管理費，實際施工人承擔工程的全部風險和責任。在委托代理中，代理人在被代理人的授權范圍內行使權利，其行為的后果由被代理人承擔，代理人通常按照約定獲取報酬。
借用資質簽訂的合同通常被認定為無效，相關方可能要承擔法律責任。委托代理如果符合法律規定和授權范圍，其行為產生的法律后果由被代理人承擔。
借用資質中，實際施工人通常是沒有資質或資質不足的企業或個人。委托代理中，代理人可以是具有相應民事行為能力的自然人、法人或其他組織。
最高院案例中，結合付某在《投資合作協議》簽訂前支付5000000元投資款，在《投資合作協議》簽訂后又通過承兌匯票和轉賬支付的方式支付5000000元投資款，譚某在付某支付投資款的承兌匯票簽收單中作為簽收人簽字，以及與譚某關系密切的案外人周某以七冶某公司某商貿城二期場平項目部委托代理人的身份與余某。
最高院四巡案例：當事人借用資質承攬工程的，合同無效，但建設工程驗收合格的，不影響實際施工人主張相應施工價款。建設施工合同因違反“沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義”的規定導致無效，但是建設工程驗收合格的，不影響實際。
（此處暫未找到相關具體案例，您可以補充提供，以便為您更全面地分析。）
民事法律責任風險
合同無效風險：借用資質簽訂的施工合同系無效合同，如給發包方造成經濟損失，應由被借用的出借人承擔。
工程質量連帶責任：工程質量是終身責任制，一旦工程出現質量問題，發包人可能要求公司與實際施工的企業承擔連帶賠償責任。
工程債務責任：實際施工人往往會以被借用企業的名義對外簽訂的大量的各類合同，在工程施工中往往出現借用人與供應商等第三人之間的債務糾紛，法院將判決被借用企業承擔給付責任。
勞動用工風險：《勞動和社會保障部關于確立勞動關系有關事項的通知》第四條規定：“建筑施工、礦山企業等用人單位將工程（業務）或經營權發包給不具備用工主體資格的組織或自然人，對該組織或自然人招用的勞動者，由具備用工主體資格的發包方承擔用工主體責任。”一旦出現工傷、勞動爭議，被借用企業就要承擔用人單位應承擔的責任。
稅務經濟風險：被借用企業的“非法所得”就是收取的管理費，可能被沒收，還會有因開票涉及的稅務經濟法律風險。
利益受損風險：借用資質的實際施工人與發包方互相勾結，損害出借資質的掛靠方利益，也是高發和很難應對的民事責任。
行政法律責任風險
國家嚴厲打擊違法掛靠、轉包行為，出借資質的行為屬于違法經營，對掛靠出借資質單位及相關人員行政處罰的法律風險。《中華人民共和國建筑法》第66條規定：“建筑施工企業轉讓、出借資質證書或者以其他方式允許他人以本企業的名義承攬工程的，責令改正，沒收違法所得，并處罰款，可以責令停業整頓，降低資質等級；情節嚴重的，吊銷資質證書。”建設行政主管部門還可依據《建筑工程施工轉包違法分包等違法行為認定查處管理辦法（試行）》十四、五條規定將施工單位的違法行為和處罰結果記入單位或個人信用檔案，同時向社會公示，并逐級上報至住房城鄉建設部，在全國建筑市場監管與誠信信息發布平臺公示；被借用企業將面臨建設主管部門行政處罰的法律風險。另外，出借資質過程中涉及開具發票的問題，或引發稅務部門行政處罰的風險；出借資質違反安全管理規定降低工程質量標準，或引發安全生產行政主管部門的行政處罰。
刑事法律責任風險
工程重大安全事故罪：建筑施工企業出借資質或允許他人以本企業的名義承攬工程，因實際施工人的原因（如質量、工期、材料）造成重大責任事故，可能承擔刑事責任。
重大安全事故罪：在生產、作業中違反有關安全管理的規定，因而發生重大傷亡事故或者造成其他嚴重后果的，處三年以下有期徒刑或者拘役；情節特別惡劣的，處三年以上七年以下有期徒刑。表現為不服從管理、違反規章制度或者強令工人違章冒險作業，因而發生重大傷亡事故或者造成其他嚴重后果的行為。
虛開增值稅專用發票罪：出借資質掛靠是以建筑工程公司名義對外經營，應以建筑工程公司為增值稅納稅人，涉及開據發票時會存在稅務問題。
嚴把選人關：建議對掛靠人（實際施工人）的資信進行審查，盡量選擇信譽好、實力強、有良好合作經歷的掛靠人作為內部承包人。
加強合同管理：簽訂詳細的合同，明確雙方的權利義務、責任承擔、管理費的收取和使用等事項。
強化過程監督：對工程施工過程進行全程監督，確保工程質量、進度、安全等符合要求，防止出現違法違規行為。
規范財務管理：建立健全財務制度，對工程款的收支進行嚴格管理，防止出現資金挪用、侵占等問題。
及時處理糾紛：一旦出現糾紛，應及時采取措施，通過協商、調解、仲裁或訴訟等方式解決，避免損失擴大。
發現借用資質的，、出借資質證書或者以其他方式允許他人以本企業的名義承攬工程的法人進行相應處置；不但要取消其投標資格，還要給予其沒收投標保證金的處罰，并追究其法律責任。
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