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2024-11-13 08:54:49
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各類資質· 許可證· 備案辦理
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公司掛靠資質是指沒有相應施工資質的單位或個人，借用具有相應資質的施工企業的名義承攬工程，并向該企業交納相應管理費，被掛靠企業對承攬的工程并不進行實際管理的行為。例如，一些沒有建筑施工資質的包工頭或小型建筑公司，為了承接工程項目，會選擇掛靠在有資質的大型建筑企業名下。
在認定掛靠行為時，可參考建設部發出的《建設部1999年整頓和規范建設市場的意見》中“關于若干違法違規行為的判定”的第四條確認的判定條件：
有無資產的產權（包括所有權、使用權、處分權、受益權等）聯系，即其資產是否以股份等方式劃轉現單位，并經公證。
有無統一的財務管理，不能以“承包”等名義搞變相的獨立核算。
有無嚴格、規范的人事任免和調動、聘用手續。凡不具備上述條件之一的，定為掛靠行為。
公司掛靠資質存在諸多風險，主要包括以下方面：
經濟損失風險：
項目成本不可控。掛靠人負責項目成本管控，施工單位不參與，可能導致成本大幅脫離市場行情，掛靠人無力施工或退出時，施工單位可能接下爛攤子造成損失。
項目結算不可控。結算由掛靠人與發包人直接確定，施工單位無法控制，若出現糾紛，施工單位只能依靠掛靠人提供的證據，難以實際控制結算，若掛靠項目虧損且掛靠人退出，施工單位難以扭轉局面。
維修費用不可控。項目施工結束結算完成后，掛靠人拿到結算款退出，但施工單位仍承擔維修責任，由于非施工單位實際管控，維修費用可能超出預留質保金，導致施工單位自費維修。
分供付款不可控。掛靠人以施工單位名義與分包、材料采購商簽訂合同，若掛靠人無法支付款項，施工單位作為名義合同相對方需承擔責任。
質量責任不可控。掛靠人往往資質較低或無資質，施工組織能力和實力較弱，可能導致施工質量不合格，使施工單位與掛靠人共同承擔責任。
行政處罰風險：《建筑法》第66條和《建筑工程質量管理條例》第61條規定，施工單位允許他人掛靠的，可能被處以罰款、沒收違法所得，甚至停業整頓、降低資質等級、吊銷資質證書，對施工單位影響極大。
安全事故風險：根據《建設工程安全生產管理條例》第24條規定，建設工程實行施工總承包的，由總承包單位對施工現場的安全生產負總責。總承包單位和分包單位對分包工程的安全生產承擔連帶責任。在掛靠項目中，由于掛靠人資質較低或無資質，施工經驗不足，容易發生安全事故，給施工單位帶來沉重打擊，除罰款外，還可能停業整頓、降低企業資質，相關負責人被追究刑事責任。
在掛靠人與被掛靠人之間的內部關系上，掛靠行為屬于借用資質行為的，因違反《建筑法》第26條規定，應當認定為無效行為。
在掛靠人、被掛靠人與發包人外部關系的認定上，應當根據發包人在簽訂建設工程施工合同時是否知道掛靠事實作出認定。如果發包人不知道掛靠的事實，有合理理由相信履行施工合同義務的就是被掛靠人，此種情況下被掛靠人以自己的名義與發包人簽訂施工合同的行為屬于真意保留，被掛靠人的表示行為與真實意思不一致，但發包人的表示行為與真實意思是一致的。這種情況下，應當優先保護發包人的利益，該合同屬于可撤銷合同，并不僅因存在掛靠關系就當然無效。被掛靠人將所承包工程交由掛靠人施工的行為屬于轉包行為，根據《建工司法解釋（一）》第1條第2款規定，該轉包合同屬于無效合同。
最高人民法院民事審判第一庭針對陳琦與浙江工程設計院勞動爭議糾紛一案，明確指出：在勞動爭議案件中，不能僅以存在書面勞動合同就認定雙方當事人存在勞動關系，還應審查當事人之間是否符合勞動關系的實質要件，是否發生實際用工，勞動者是否提供有償勞動并接受用人單位的管理等。即“空掛資質”的個人與單位之間不存在實際用工關系，由此發生的糾紛不屬于勞動爭議，應按一般民事糾紛案件處理。需要特別指出的是，由于“空掛資質”存在主體及法律適用上的特殊性，如無特殊說明，本文所稱的“掛靠”均不包含“空掛資質”這一掛靠類型。
為避免公司掛靠資質的糾紛，被掛靠公司可以采取以下措施：
充分履行對工程質量監管的義務，督促掛靠人按時、按質完成工程，并可通過調整管理費費率或轉付工程款支付時間的方式監督掛靠人。
要求掛靠人保證不再與第三方的企業或個人簽訂轉包、分包合同，以保障工程質量和自身權益。
在掛靠合同中，應盡量避免過度損害自己利益的條款，如被掛靠人在發包人欠付工程款的情況下承擔支付義務等條款。
實務中，掛靠法律關系的認定應重點審查：投標保證金的繳納主體和資金；實際施工人是否以承包人的委托代理人身份簽訂合同；實際施工人是否與發包人就合同事宜直接磋商；實際施工人是否全程參與投標、保證金的支付、合同的訂立、實際施工等；是否以勞務分包形式來掩蓋掛靠行為等，以此來確定法律關系的性質是否為掛靠。以下情況一般認定為掛靠：
假借內部承包名義，但沒有人員聘用合同、沒有繳納社保、沒有工資發放記錄，辦公場所是各自獨立的。
掛靠協議簽訂后，掛靠人再以被掛靠人的名義與發包人簽訂建設工程施工合同的；在沒有掛靠協議的情況下，掛靠人以被掛靠人代理人的身份簽訂合同的。
工程款直接流向掛靠人，被掛靠人僅收取管理費，無實質參與工程管理，各自財務獨立的。
在建設工程施工合同糾紛中，存在許多關于公司掛靠資質的案例。例如，在某案例中，掛靠施工中涉及“施工”和“掛靠”兩個不同性質、不同內容的法律關系。因掛靠合同的合同目的是“借用資質”而非“承攬工程”，被掛靠人不承擔向掛靠人支付工程折價款的義務。在發包人對掛靠行為不知情的情況下，施工合同的相對人仍然是被掛靠人，因發包人與掛靠人之間無合同關系，根據合同相對性原則發包人對掛靠人無約定付款義務；又因掛靠人不是《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》第四十三條規定的實際施工人，故發包人對掛靠人也沒有法定的付款義務。掛靠人僅有權請求被掛靠人參照掛靠協議約定向其轉付從發包人處收取的工程款。若發包人的特定行為使得層層轉付工程款的流程受阻，在被掛靠人同意的情況下，為避免訟累，可判令發包人徑行向掛靠人支付工程款。
審判實踐中，可以結合下列情形綜合認定是否屬于借用資質（掛靠）：
借用資質（掛靠）人通常以出借資質（被掛靠）人的名義參與招投標、與發包人簽訂建筑施工合同，借用資質（掛靠）人與出借資質（被掛靠）人之間沒有產權聯系，沒有勞動關系，沒有統一的財務管理。
借用資質（掛靠）人向出借資質（被掛靠）人交納管理費，出借資質（被掛靠）人不參與工程施工、管理，各自財務獨立。
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