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2024-09-20 09:31:32
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借用資質掛靠情形下簽訂的合同，規避了行政管理機關的強制管理，擾亂了市場正常秩序，嚴重影響服務質量。這種行為是違法的，掛靠人和被掛靠人之間的關系不應受到法律保護，雙方簽訂的協議應認定為無效合同。
《建筑法》第 66 條規定：“建筑施工企業轉讓、出借資質證書或者以其他方式允許他人以本企業的名義承攬工程的，責令改正，沒收違法所得，并處罰款，可以責令停業整頓，降低資質等級；情節嚴重的，吊銷資質證書。對因該項承攬工程不符合規定的質量標準造成的損失，建筑施工企業與使用本企業名義的單位或者個人承擔連帶賠償責任。”在工程質量爭議中，掛靠人和被掛靠人對發包人共同侵權，承擔連帶賠償責任，賠償后就內部責任上可以看作是按份責任。因承包合同的權益實際上由掛靠人享有，義務實際上也是由掛靠人承擔，而被掛靠人取得的收益只是管理費，故可以考慮被掛靠人在收取管理費的范圍內承擔按份責任。
如果發包人明知存在掛靠關系，也明知被掛靠人只是出借資質，則實際上發包人與掛靠人形成事實上的服務合同關系，應視為發包人參與到該違法行為中，說明發包人存在過錯，應當承擔一定的過錯責任，不宜單獨保護發包人的利益。此時，被掛靠人仍應在收取管理費的范圍內承擔責任，對發包人則仍應承擔連帶責任。司法實踐中，發包人“明知”實際施工人借用資質主要有兩種情形：一種是訂立合同時已明知；另一種是訂立合同后得知的。當然，發包人“明知”的過錯應僅及于承擔合同無效的相應責任，不應擴展至其后因掛靠人或被掛靠人合同履行不當的責任。因此，發包人訂立合同后明知實際施工人借用資質，未采取合理措施避免損失擴大的，發包人應就擴大的損失承擔相應責任。
| 情形 | 責任承擔 |
|---|---|
| 出借資質單位能否直接起訴發包人，要求支付工程款 | 出借資質單位是名義上的承包人，實際上的承包人是借用資質的單位或個人，出借資質單位以發包人為被告提起訴訟，人民法院查明掛靠事實的，可裁定駁回起訴。 |
| 借用資質單位能否直接起訴發包人，要求支付工程款 | 依據《建設工程司法解釋(一)》第 4 條、26 條的規定，借用資質的掛靠人也屬于實際施工人，實際施工人以發包人為被告主張權利的，人民法院可以追加轉包人或者違法分包人為本案當事人。借用資質的單位可以直接起訴發包人。 |
| 借用資質單位能否起訴出借資質單位，要求支付工程款 | 出借資質單位是名義上的承包人，實際上的承包人是借用資質的單位或個人，出借資質單位與借用資質單位之間沒有建設工程施工合同關系，借用資質單位無權向出借資質單位主張支付工程款。未支付給借用資質單位的除外。 |
| 建設工程質量不合格的，出借資質單位和借用資質單位是否承擔連帶責任 | 依據《建設工程司法解釋(二)》第 4 條的規定，發包人請求出借方與借用方對建設工程質量不合格等因出借資質造成的損失承擔連帶責任的，人民法院應予支持。因出借資質造成發包人損失的，出借資質單位與借用資質單位應向發包人承擔連帶責任。 |
| 借用資質單位拖欠工程款、材料款或租金的，出借資質單位和借用資質單位是否承擔連帶責任 | 應當區分掛靠人對外以誰的名義簽訂合同確定當事人。如果掛靠人對外以自己名義簽訂合同，應當以掛靠人為被告（以職務行為或表見代理作為抗辯理由的，可追加被掛靠人為被告）；如果掛靠人對外明確以被掛靠人名義簽訂合同的，則掛靠人和被掛靠人為共同當事人。 ①江蘇省高級人民法院《建設工程施工合同糾紛案件指導意見》（2008）第 25 條規定，掛靠人以被掛靠人名義訂立建設工程施工合同，因履行該合同產生的民事責任，掛靠人與被掛靠人應當承擔連帶責任。 ②浙江省杭州市中級人民法院民一庭《關于審理建設工程及房屋相關糾紛案件若干實務問題的解答》：掛靠人作為實際施工主體應對自己的施工內容承擔相應的法律后果，被掛靠人雖未直接參與工程建設施工，但允許他人以自己名義承攬施工，也應負擔該施工行為產生的法律后果。因此，當該建設工程施工合同相對方主張掛靠人與被掛靠人承擔連帶責任的，一般應予支持。 |
| 借用資質單位拖欠工人工資的，出借資質單位和借用資質單位是否承擔連帶責任 | 對于掛靠人拖欠的工人工資，或者是掛靠人的分包承包人、轉包承包人拖欠的工人工資，被掛靠人是否承擔連帶責任，相關法律規定如下： ①《勞動合同法》第九十四條規定，個人承包經營違反本法規定招用勞動者，給勞動者造成損害的，發包的組織與個人承包經營者承擔連帶賠償責任。 ②《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第十一條規定，雇員在從事雇傭活動中因安全生產事故遭受人身損害，發包人、分包人知道或者應當知道接受發包或者分包業務的雇主沒有相應資質或者安全生產條件的，應當與雇主承擔連帶賠償責任。 ③勞動和社會保障部《關于確立勞動關系有關事項的通知》（勞社部發〔2005〕12 號）第四條規定：“建筑施工、礦山企業等用人單位將工程（業務）或經營權發包給不具備用工主體資格的組織或自然人，對該組織或自然人招用的農民工，由具備用工主體資格的發包方承擔用工主體責任。” ④人力資源社會保障部《關于執行/SPAN 工傷保險條例若干問題的意見》第七條已明確：“具備用工主體資格的承包單位違法法律、法規規定，將承包業務轉包、分包給不具備用工主體資格的組織或自然人，該組織或自然人招用的農民工從事承包業務時因工傷亡的，由該具備用工主體資格的承包單位承擔用人單位依法應承擔的工傷保險責任。” ⑤《關于進一步做好建筑業工傷保險工作的意見》【人社部發〔2014〕103 號】第九條規定，建立健全工傷賠償連帶責任追究機制：建設單位、施工總承包單位或具有用工主體資格的分包單位將工程（業務）發包給不具備用工主體資格的組織或個人，該組織或個人招用的農民工發生工傷的，發包單位與不具備用工主體資格的組織或個人承擔連帶賠償責任。 ⑥《建設領域農民工工資支付管理暫行辦法》【勞社部發〔2004〕22 號】第十二條規定：工程總承包企業不得將工程違反規定發包、分包給不具備用工主體資格的組織或個人，否則應承擔清償拖欠工資連帶責任。 |
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