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2024-11-13 08:54:35
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建筑工程中的掛靠（借用資質）是指沒有建筑施工資質的企業或個人以其他建筑施工企業的名義，資質等級低的建筑施工企業以資質等級高的建筑施工企業名義，沒有施工總承包資質的建筑施工企業以具有施工總承包資質的建筑施工企業名義承攬工程的行為，或者有資質的建筑施工企業通過名義上的聯營、合作、內部承包等其他違法方式允許他人以本企業的名義承攬工程的行為。承攬工程包括參與投標、訂立合同、辦理有關施工手續、從事施工等活動。
根據相關規定，這種掛靠行為是被明確禁止的。住房城鄉建設部負責統一監督管理全國建筑工程違法發包、轉包、違法分包及掛靠等違法行為的認定查處工作。縣級以上地方人民政府住房城鄉建設主管部門負責本行政區域內建筑工程違法發包、轉包、違法分包及掛靠等違法行為的認定查處工作。
存在掛靠行為的，會面臨相應的處罰。例如對認定有掛靠行為的施工單位或個人，依據《建筑法》第六十五條和《建設工程質量管理條例》第六十條規定，對超越本單位資質等級承攬工程的施工單位，責令停止違法行為，并處工程合同價款2%以上4%以下的罰款；可以責令停業整頓，降低資質等級；情節嚴重的，吊銷資質證書；有違法所得的，予以沒收。對未取得資質證書承攬工程的單位和個人，予以取締，并處工程合同價款2%以上4%以下的罰款；有違法所得的，予以沒收。對其他借用資質承攬工程的施工單位，按照超越本單位資質等級承攬工程予以處罰。
這種形式在司法實踐中比較常見。多為不具備建筑施工資質的個人借用被掛靠人資質并以被掛靠人名義與發包人訂立合同，而個人由被掛靠人聘為員工或被任命為項目經理、施工負責人。個人與被掛靠人之間又簽訂一份所謂的“內部承包協議”或“內部經濟責任制合同”等形式的協議，對雙方的權利義務進行約定，并約定了一定數額的管理費。
低資質等級的建筑施工企業有能力有手段或者社會關系承建工程，但因為資質所限所以尋找符合建設項目要求的高資質建筑施工企業，并以該高資質建筑企業名義進行招標。中標后，與發包人簽訂合同，然后實際上由低資質的建筑施工企業進行實際施工建設。
此種形式下，又會出現以“聯營”或者“分包”名義的掛靠形式，但是其實質就是低資質建筑企業借用高資質建筑企業的資質進行施工建設。
行政處罰：依據《建筑法》第66條，建筑施工企業轉讓、出借資質證書或者以其他方式允許他人以本企業的名義承攬工程的，責令改正，沒收違法所得，并處罰款，可以責令停業整頓，降低資質等級；情節嚴重的，吊銷資質證書。依據《建設工程質量管理條例》第61條，違反本條例規定，勘察、設計、施工、工程監理單位允許其他單位或者個人以本單位名義承攬工程的，責令改正，沒收違法所得，對勘察、設計單位和工程監理單位處合同約定的勘察費、設計費和監理酬金1倍以上2倍以下的罰款；對施工單位處工程合同價款2%以上4%以下的罰款；可以責令停業整頓，降低資質等級；情節嚴重的，吊銷資質證書。
在政府平臺公示，甚至可能被限制市場準入：根據《建筑工程施工發包與承包違法行為認定查處管理辦法》第17條，違法掛靠行為和處罰結果計入單位信用檔案，同時縣級以上人民政府住房和城鄉建設主管部門向社會公示，并逐級上報至住房和城鄉建設部，在全國建筑市場監管公共服務平臺公示。有的省市會根據公示結果，限制市場準入。
對掛靠人：因掛靠合同無效，掛靠合同中約定的管理費、違約責任或對外責任承擔將均對掛靠人失去約束力。
對發包人：依據《建筑法》第66條、《安全生產法》第100條規定，就工程質量和安全生產責任與掛靠人承擔連帶責任。如其他損失如工期延誤等，如果發包人能證明工期延誤與借用資質有因果關系，也可主張被掛靠人承擔連帶責任。
對分包或轉包承包人：依據《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第43條，掛靠人以被掛靠人的名義又將工程分包或轉包的，被掛靠人對工程款的支付承擔連帶責任。
對材料設備供應商：掛靠人以被掛靠人的名義對外簽訂的材料設備采購、租賃等合同，一般因構成表見代理，由被掛靠人承擔支付相關款項的直接責任。
對農民工工資：依據《保障農民工工資支付條例》第36條，建設單位或者施工總承包單位將建設工程發包或者分包給個人或者不具備合法經營資格的單位，導致拖欠農民工工資的，由建設單位或者施工總承包單位清償。施工單位允許其他單位和個人以施工單位的名義對外承攬建設工程，導致拖欠農民工工資的，由施工單位清償。
對農民工工傷保險：依據《最高人民法院關于審理工傷保險行政案件若干問題的規定》第3條，個人掛靠其他單位對外經營，其聘用的人員因工傷亡的，被掛靠單位為承擔工傷保險責任的單位。
掛靠行為違反法律法規的強制性規定，導致掛靠人與被掛靠人之間簽訂的掛靠合同無效。這意味著掛靠合同中約定的管理費、違約責任或對外責任承擔等條款對掛靠人沒有約束力。例如，一旦發生糾紛，掛靠人不能依據掛靠合同中的有利條款來維護自己的權益。
雖然在一些情況下掛靠人可以以實際施工人的名義向發包人主張工程款，但存在諸多限制和不確定性。如果發包人不知道掛靠事實，掛靠人越過被掛靠人直接主張工程款可能不被支持。并且，掛靠人主張工程款的前提是工程質量合格，否則無權主張工程價款，若工程質量未經驗收合格，則須啟動司法鑒定程序確認工程質量合格。
掛靠人可能面臨行政處罰，如被取締并處以工程合同價款2%以上4%以下的罰款（對未取得資質證書承攬工程的情況），有違法所得的還會被沒收。在工程出現質量問題、安全事故等情況時，要與被掛靠人承擔連帶責任，可能面臨巨額賠償責任。
（一）尋找合適的被掛靠企業
個人需要通過各種渠道尋找具有相應建筑資質且愿意提供掛靠的企業。這可能包括同行介紹、、行業交流活動等方式。在選擇時，要考慮被掛靠企業的資質等級是否符合工程要求、企業信譽、經營狀況等因素。例如，有的被掛靠企業雖然有資質，這都會給掛靠帶來潛在風險。
對被掛靠企業進行實地考察也是很有必要的。查看企業的辦公場所、人員配備、設備設施等情況，了解企業的管理水平和實力。同時，與企業的相關負責人進行溝通，了解企業對于掛靠的態度、要求以及可能提供的支持等情況。
（二）協商掛靠事宜并簽訂協議（雖然掛靠協議可能無效，但在實際操作中仍會簽訂）
雙方就掛靠的具體事項進行協商，主要包括管理費的金額及支付方式、工程的管理方式、雙方的權利義務等內容。管理費一般是掛靠人向被掛靠企業支付一定比例的費用，通常是按照工程合同價款的一定比例計算。支付方式可能是一次性支付，也可能是分期支付。
在協議中明確工程的管理方式，例如被掛靠企業是否需要派駐管理人員到施工現場，掛靠人在工程施工過程中的決策權限等。同時，要約定雙方在工程質量、安全、工期等方面的責任分擔。例如，雖然掛靠人實際負責施工，但被掛靠企業可能需要對工程質量進行監督管理，雙方要明確在工程質量出現問題時各自應承擔的責任。
（三）以被掛靠企業的名義參與工程投標或承接工程
如果是需要投標的工程，掛靠人要按照被掛靠企業的要求準備投標文件，包括企業資質證明文件（由被掛靠企業提供）、技術方案、商務報價等內容。在這個過程中，掛靠人要確保投標文件符合招標要求，并且體現被掛靠企業的優勢和實力。
對于不需要投標直接承接的工程，掛靠人要以被掛靠企業的名義與發包人進行洽談，簽訂工程承包合同。合同簽訂過程中，要注意合同條款的審核，確保合同內容符合雙方的利益和預期，特別是關于工程范圍、工程價款、付款方式、工程質量標準、工期等關鍵條款。
（四）工程實施過程中的管理與協調
掛靠人在工程施工過程中要按照工程承包合同的要求組織施工。這包括安排施工人員、采購建筑材料和設備、管理施工現場等工作。同時，要遵守相關的建筑法律法規和工程建設標準，確保工程質量和施工安全。
被掛靠企業可能會對工程進行一定程度的監督管理，例如定期檢查工程進度、質量情況等。掛靠人要與被掛靠企業保持密切的溝通和協調，及時向被掛靠企業匯報工程進展情況，解決工程中出現的問題。如果在工程實施過程中需要變更工程合同內容，例如工程范圍的調整、工程價款的變更等，要按照規定的程序辦理相關手續，一般需要經過發包人、被掛靠企業等相關方的同意。
（五）工程竣工后的結算與驗收
在工程竣工后，掛靠人要按照合同要求編制工程結算文件，報送給被掛靠企業和發包人。結算文件要詳細列出工程的各項費用，包括工程直接成本、間接成本、利潤等內容。被掛靠企業要對結算文件進行審核，確保結算金額的合理性。
工程驗收工作由發包人組織，掛靠人要配合被掛靠企業做好驗收準備工作，提供相關的工程資料和文件。如果工程驗收合格，發包人按照合同約定支付工程價款，工程價款一般先支付到被掛靠企業的賬戶，然后被掛靠企業扣除管理費等相關費用后，將剩余款項支付給掛靠人。如果工程驗收不合格，掛靠人要按照要求進行整改，直至工程驗收合格。
民事責任
對發包人：如果工程存在質量問題或者其他違約行為，掛靠人要與被掛靠人對發包人承擔連帶責任。例如，工程竣工后發現存在嚴重的質量缺陷，發包人可以要求掛靠人和被掛靠人共同承擔修復費用或者賠償損失。即使掛靠人與被掛靠人之間有關于責任分擔的約定，該約定也不能對抗發包人。
對分包或轉包承包人：如果掛靠人以被掛靠人的名義將工程分包或轉包給其他承包人，當出現工程款拖欠等問題時，掛靠人可能要與被掛靠人共同承擔對分包或轉包承包人的付款責任。
對材料設備供應商：掛靠人以被掛靠人的名義與材料設備供應商簽訂合同，若拖欠貨款等情況發生，雖然構成表見代理由被掛靠人承擔直接責任，但被掛靠人承擔責任后可能會向掛靠人進行追償，掛靠人最終還是要承擔相應的付款責任。
行政責任
民事責任
對發包人：就工程質量和安全生產責任與掛靠人承擔連帶責任。如果因為掛靠人的原因導致工程工期延誤、工程質量不達標等給發包人造成損失的，被掛靠企業要與掛靠人共同承擔賠償責任。
對分包或轉包承包人：當掛靠人以被掛靠人的名義進行分包或轉包行為時，被掛靠企業對工程款的支付承擔連帶責任。
對材料設備供應商：由于掛靠人以被掛靠企業名義簽訂的材料設備采購、租賃等合同可能構成表見代理，被掛靠企業要承擔支付相關款項的直接責任。
對農民工工資和工傷保險：如果出現拖欠農民工工資的情況，被掛靠企業要承擔清償責任；對于掛靠人聘用人員的工傷事故，被掛靠企業要承擔工傷保險責任。
行政責任
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