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2024-10-30 09:39:39
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實際施工人，是指依照法律規定被認定為無效的施工合同中實際完成工程建設的主體，包括施工企業、施工企業分支機構、工頭等法人、非法人團體、公民個人等。“實際施工人”是《2004年解釋》創制的概念，旨在描述無效合同中實際承攬工程干活的低于法定資質的施工企業、非法人單位、農民工個人等。例如，轉包合同的承包人、違法分包合同的承包人、缺乏相應資質而借用有資質的建筑施工企業名義與他人簽訂建筑工程施工合同的承包人等都可能被認定為實際施工人。
即其與承包人之間存在非法轉包、違法分包及借用有施工資質等情形。準確界定實際施工人應當考慮以下三個因素：
投入情況：實際施工人一般對工程項目有實際投入，包括雇傭勞務、材料采購、設備租賃、資金投入、工程款收取和支付等。因此，應考慮其是否有實際的人力、物力、資金投入到工程建設中等情形。
工程規模：實際施工人所施工內容是否為建設工程中相對獨立的單項工程，需要舉證證實實際施工部分的工程內容，達到單項工程規模以上。
責任義務：實際施工人一般負責對工程項目進行管理，包括施工技術人員指派，項目經理選任和合同簽訂等。同時，交付質量合格的建設工程是施工人最主要的合同義務，也是實際施工人獲得工程價款的前提。
需要注意的是，實踐中，有的轉承包人、違法分包人并不參與工程施工，既不投入資金、設備，也不組織施工，只收取管理費，這類轉承包人、違法分包人不屬于實際施工人。
只有符合一定的企業資信能力、管理人員要求、科技進步水平和代表工程業績等條件的公司，才能獲取相應的建筑工程資質。
具體說來，有下列情形之一，應當認定為沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義承攬建設工程，其簽訂的建設工程施工合同應當屬于無效合同：
不具有從事建筑活動主體資格的個人、合伙組織或企業以具備從事建筑活動資格的建筑企業的名義承攬工程。
資質等級低的建筑施工企業以資質等級高的建筑施工企業的名義承攬工程。
不具有工程總包資格的建筑施工企業以具有總包資格的建筑施工企業的名義承攬工程。
在某案中，關于中豪公司和何某功誰是案涉工程的實際施工人。一方面，雖中豪公司主張其系案涉工程的承包人，但其在原審中未提供對案涉工程實際施工的相關資料，就未能提供施工資料的問題其向法庭的陳述亦前后矛盾；保證金票據上雖顯示該款項系中豪公司交納，但其并不持有交款票據的原件；同時其稱與何某功之間存在雇傭關系，但并未提供能夠證明雙方之間存在雇傭關系的任何證據，據此中豪公司主張其對案涉工程進行了施工的證據不足。另一方面，何某功實際簽訂案涉合同及相關協議，與實踐公司（房地產開發方）進行結算，施工過程中的款項往來均在實踐公司與何某功之間進行。綜合上述情況，原判決認定何某功為案涉工程的實際施工人，事實依據充分，并無不妥。中豪公司認為何某功并非實際施工人的理由不能成立，不予支持。
“實際施工人”這一概念，后在2016年最高院答復中，明確了實際施工人的定義。民法典生效時，配套新的《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋 (一)》。
《建工解釋一》第43條規定：“實際施工人以轉包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應當依法受理。實際施工人以發包人為被告主張權利的，人民法院應當追加轉包人或者違法分包人為本案第三人，在查明發包人欠付轉包人或者違法分包人建設工程價款的數額后，判決發包人在欠付建設工程價款范圍內對實際施工人承擔責任。”本條解釋涉及三方當事人兩個法律關系：一是發包人與承包人之間的建設工程施工合同關系；二是承包人與實際施工人之間的轉包或者違法分包關系。
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