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2024-10-25 09:53:39
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《建筑法》明確禁止了掛靠行為
《建筑法》規定，建筑施工企業不得超越資質等級承攬工程或借用他人資質。實踐中，法院通常認定掛靠協議無效。《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》也指出，非法轉包、違法分包或無資質實施工人借資質企業名義簽合同行為無效，并可收繳非法所得。因此，資質掛靠不僅違法，而且涉及多方面的法律風險。
各地高院對掛靠行為的認定
《北京高院解答》《廣東高院暫行規定》《江蘇高院意見》《安徽高院指導意見》等各地高院的規定，基本都是以《最高院暫行意見》的相關規定作為基礎。在此基礎上，各地高院又有不同的補充和細化。例如，江蘇高院增加了兜底條款，并規定符合“三無”情形的，可以認定為“掛靠”行為；安徽高院規定除了符合“三無”情形外，還應同時滿足“建筑施工企業只收取管理費，不參與工程施工、管理，不承擔技術、質量和經濟責任”的要件，才可認定為“掛靠”行為；北京高院則指出“有資質的建筑施工企業通過名義上的聯營、合作、內部承包等其他方式變相允許他人以本企業的名義承攬工程”也應認定為“掛靠”行為。
住建部對掛靠行為的認定
《建筑工程施工轉包違法分包等違法行為認定查處管理辦法(試行)》，從建設行政主管部門的角度對如何具體認定“掛靠”行為作出了規定。存在下列情形之一的，屬于掛靠：
沒有資質的單位或個人借用其他施工單位的資質承攬工程的。
有資質的施工單位相互借用資質承攬工程的，包括資質等級低的借用資質等級高的，資質等級高的借用資質等級低的，相同資質等級相互借用的。
專業分包的發包單位不是該工程的施工總承包或專業承包單位的，但建設單位依約作為發包單位的除外。
勞務分包的發包單位不是該工程的施工總承包、專業承包單位或專業分包單位的。
施工單位在施工現場派駐的項目負責人、技術負責人、質量管理負責人、安全管理負責人中一人以上與施工單位沒有訂立勞動合同，或沒有建立勞動工資或社會養老保險關系的。
實際施工總承包單位或專業承包單位與建設單位之間沒有工程款收付關系，或者工程款支付憑證上載明的單位與施工合同中載明的承包單位不一致，又不能進行合理解釋并提供材料證明的。
合同約定由施工總承包單位或專業承包單位負責采購或租賃的主要建筑材料、構配件及工程設備或租賃的施工機械設備，由其他單位或個人采購、租賃，或者施工單位不能提供有關采購、租賃合同及發票等證明，又不能進行合理解釋并提供材料證明的。
法律法規規定的其他掛靠行為。
但在選擇裝修公司時，需要謹慎，多方面比較方案報價、施工工藝、施工現場管控、材料的品牌型號、設計師溝通和設計能力，尤其注意付款方式和售后問題。
從法律規定和實踐經驗來看，以下情況可能表明存在資質掛靠
不具有從事建筑活動主體資格的個人、合伙組織或企業以具備從事建筑活動資格的建筑施工企業的名義承攬工程。
資質等級低的建筑施工企業以資質等級高的建筑施工企業的名義承攬工程。
不具有施工總承包資質的建筑施工企業以具有施工總承包資質的建筑施工企業的名義承攬工程。
有資質的建筑施工企業通過名義上的聯營、合作、內部承包等其他方式變相允許他人以本企業的名義承攬工程。
相互間無資產產權聯系，即沒有以股份等方式劃轉資產的。
無統一的財務管理，各自實行或者變相實行獨立核算的。
無符合規定要求的人事任免、調動和聘用手續的。
施工單位在施工現場派駐的項目負責人、技術負責人、質量管理負責人、安全管理負責人中一人以上與施工單位沒有訂立勞動合同，或沒有建立勞動工資或社會養老保險關系的。
實際施工總承包單位或專業承包單位與建設單位之間沒有工程款收付關系，或者工程款支付憑證上載明的單位與施工合同中載明的承包單位不一致，又不能進行合理解釋并提供材料證明的。
合同約定由施工總承包單位或專業承包單位負責采購或租賃的主要建筑材料、構配件及工程設備或租賃的施工機械設備，由其他單位或個人采購、租賃，或者施工單位不能提供有關采購、租賃合同及發票等證明，又不能進行合理解釋并提供材料證明的。
對于被掛靠企業
行政法律風險
行政處罰：依據《建筑法》第66條，建筑施工企業轉讓、出借資質證書或者以其他方式允許他人以本企業的名義承攬工程的，責令改正，沒收違法所得，并處罰款，可以責令停業整頓，降低資質等級；情節嚴重的，吊銷資質證書。依據《建設工程質量管理條例》第61條，違反本條例規定，勘察、設計、施工、工程監理單位允許其他單位或者個人以本單位名義承攬工程的，責令改正，沒收違法所得，對勘察、設計單位和工程監理單位處合同約定的勘察費、設計費和監理酬金1倍以上2倍以下的罰款；對施工單位處工程合同價款2%以上4%以下的罰款；可以責令停業整頓，降低資質等級；情節嚴重的，吊銷資質證書。
在政府平臺公示，甚至可能被限制市場準入：根據《建筑工程施工發包與承包違法行為認定查處管理辦法》第17條，違法掛靠行為和處罰結果計入單位信用檔案，同時縣級以上人民政府住房和城鄉建設主管部門向社會公示，并逐級上報至住房和城鄉建設部，在全國建筑市場監管公共服務平臺公示。有的省市會根據公示結果，限制市場準入。
民事責任風險
對掛靠人：因掛靠合同無效，掛靠合同中約定的管理費、違約責任或對外責任承擔將均對掛靠人失去約束力。
對發包人：依據《建筑法》第66條、《安全生產法》第 100條規定，就工程質量和安全生產責任與掛靠人承擔連帶責任。如其他損失如工期延誤等，如果發包人能證明工期延誤與借用資質有因果關系，也可主張被掛靠人承擔連帶責任。
對分包或轉包承包人：依據《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第43條，掛靠人以被掛靠人的名義又將工程分包或轉包的，被掛靠人對工程款的支付承擔連帶責任。
對材料設備供應商：掛靠人以被掛靠人的名義對外簽訂的材料設備采購、租賃等合同，一般因構成表見代理，由被掛靠人承擔支付相關款項的直接責任。
對農民工工資：依據《保障農民工工資支付條例》第36條，建設單位或者施工總承包單位將建設工程發包或者分包給個人或者不具備合法經營資格的單位，導致拖欠農民工工資的，由建設單位或者施工總承包單位清償。施工單位允許其他單位和個人以施工單位的名義對外承攬建設工程，導致拖欠農民工工資的，由施工單位清償。
對農民工工傷保險：依據《最高人民法院關于審理工傷保險行政案件若干問題的規定》第3條，個人掛靠其他單位對外經營，其聘用的人員因工傷亡的，被掛靠單位為承擔工傷保險責任的單位。
對于掛靠企業（實際施工人）
掛靠人被認定為履行職務行為：實踐中，為了規避掛靠風險，被掛靠企業通過與掛靠人簽訂《內部承包協議》，并與掛靠人簽訂勞動合同，為其繳納社保以及現場派駐管理人員，導致在訴訟中往往難以認定掛靠人為實際施工人的身份，而被認定為是在履行職務行為。
其他風險：如因掛靠合同無效導致的相關權益無法保障，工程款結算可能出現糾紛等。
加強監管和執法力度
相關部門應加強對裝修公司的日常監管，定期進行資質審查和項目檢查，確保企業按照規定開展業務。
加大對資質掛靠行為的查處力度，一旦發現，依法給予嚴厲的行政處罰，包括罰款、責令停業整頓、降低或吊銷資質等。
建立信用體系
建立裝修企業的信用檔案，對存在資質掛靠等違規行為的企業記錄在案，并向社會公開。
對信用不良的企業在市場準入、招投標等方面進行限制，增加其違規成本。
加強宣傳教育
通過各種渠道，如媒體、行業協會等，宣傳資質掛靠的違法性和危害性，提高企業的法律意識和誠信意識。
開展相關培訓，引導企業依法經營，規范市場秩序。
完善法律法規
進一步完善相關法律法規，明確資質掛靠的認定標準和處罰措施，使其更具操作性和威懾力。
加強法律法規的執行力度，確保法律的嚴肅性和權威性。
辦理資質許可，所屬行業不同，詳情會有所差異，為了精準快速的解決您的問題，建議您向專業的顧問說明詳細情況，1對1解決您的實際問題。
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