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2024-10-25 09:52:43
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二級機電承包資質掛靠是指沒有相應二級機電工程施工資質的單位或個人,借用具有相應資質的施工企業的名義承攬工程,并向該企業交納相應管理費、被掛靠企業對承攬的工程并不進行實際管理的行為。
這種行為存在諸多風險,主要包括以下幾個方面:
經濟損失風險:在掛靠項目中,可能因各種原因導致項目虧損,而掛靠人需要獨自承擔經濟損失。
法律責任風險:
對掛靠人而言,因掛靠合同無效,掛靠合同中約定的管理費、違約責任或對外責任承擔將均對掛靠人失去約束力。
對發包人來說,依據《建筑法》第66條、《安全生產法》第100條規定,就工程質量和安全生產責任與掛靠人承擔連帶責任。如其他損失如工期延誤等,如果發包人能證明工期延誤與借用資質有因果關系,也可主張被掛靠人承擔連帶責任。
企業被掛靠也存在風險,如在建設工程施工合同中,掛靠人未能按約定履行施工合同義務,發包方會起訴被掛靠人和掛靠人;與下游第三方發生糾紛,主要涉及掛靠人在工程施工中的問題。
根據相關法律規定:
《中華人民共和國建筑法》第26條規定,凡是轉讓、出借資質證書或者以其他方式允許其他單位或者個人使用本單位名義(資質證書、營業執照)承攬工程的,均屬于借用資質或者資質掛靠行為。
審判實踐中,可以結合下列情形綜合認定是否屬于借用資質(掛靠):
建筑施工企業轉讓、出借資質證書或者以其他方式允許他人以本企業的名義承攬工程的,責令改正,沒收違法所得,并處罰款,可以責令停業整頓,降低資質等級;情節嚴重的,吊銷資質證書。對因該項承攬工程不符合規定的質量標準造成的損失,建筑施工企業與使用本企業名義的單位或者個人承擔連帶賠償責任。
在一些實際案例中,如福州市中級人民法院審理的一起案件:2015年7月,張民生(受張雄明委托)代表協勝公司(承包人)與恒興公司(發包人)簽訂《建設工程施工合同》,由協勝公司承攬恒興公司案涉工程。2015年11月,張民生(受張雄明委托)與協勝公司簽訂合同,約定由張雄明組織施工,并授權張雄明以協勝公司名義就工程量、價等各類問題與恒興公司交涉,由張雄明承擔該承攬行為的最終盈虧;協勝公司需配合張雄明以協勝公司名義對外進行交涉,并進行相應管理;恒興公司撥付的工程款,在到達協勝公司賬戶之日起,張雄明可向協勝公司申請轉付,除協勝公司1%管理費及約定提留的稅費外,其余款項在協勝公司監管下均撥付給張雄明用于工程項目。2017年11月,在監理單位要求下協勝公司解除張雄明項目負責人職務,張雄明施工班組退場,協勝公司與恒興公司建設工程施工合同亦終止履行。2018年1月,張雄明訴至法院,請求協勝公司、恒興公司向其支付尚欠的工程款及利息。最終,法院根據具體情況做出了相應的判決。
為避免二級機電承包資質掛靠的糾紛,可以從以下幾個方面入手:
明確法律關系:重點審查投標保證金的繳納主體和資金;實際施工人是否以承包人的委托代理人身份簽訂合同;實際施工人是否與發包人就合同事宜直接磋商;實際施工人是否全程參與投標、保證金的支付、合同的訂立、實際施工等;是否以勞務分包形式來掩蓋掛靠行為等,以此來確定法律關系的性質是否為掛靠。
規范合同簽訂:簽訂合同時,應明確各方的權利和義務,避免模糊不清的條款。
加強管理監督:被掛靠企業應加強對工程項目的管理,確保工程質量和施工安全。
為了遏制二級機電承包資質掛靠行為,采取了以下監管措施:
住房和城鄉建設部制定了《建筑工程施工發包與承包違法行為認定查處管理辦法》,對違法發包、轉包、違法分包及掛靠等違法行為進行認定和查處。
加強對建筑業企業資質的管理,企業應當按照其擁有的資產、主要人員、已完成的工程業績和技術裝備等條件申請建筑業企業資質,經審查合格,取得建筑業企業資質證書后,方可在資質許可的范圍內從事建筑施工活動。
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