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2024-10-24 10:18:20
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分公司借別人的建筑資質是被嚴格禁止的行為。《建筑法》第二十六條第二款明確規定：“禁止建筑施工企業超越本企業資質等級許可的業務范圍或者以任何形式用其他建筑施工企業的名義承攬工程。禁止建筑施工企業以任何形式允許其他單位或者個人使用本企業的資質證書、營業執照，以本企業的名義承攬工程。”
同時，根據《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱《建設工程施工合同司法解釋》）第一條第（二）項規定：“建設工程施工合同具有下列情形之一的，應當根據合同法第五十二條第 (五)項的規定，認定無效：（二）沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義的。”
住房和城鄉建設部發布的《建筑業企業資質管理規定》也對建筑企業資質的管理和使用進行了規范。
分公司借建筑資質會帶來諸多嚴重的風險和后果。
合同無效風險：借用資質簽訂的施工合同系無效合同，如給發包方造成經濟損失，應由被借用的出借人承擔。
工程質量連帶責任：工程質量是終身責任制，一旦出現質量問題，如樓房坍塌、橋梁倒塌等重大事件，都會引發建筑工程五方主體的責任追究，甚至可能涉及刑事追責。根據《建設工程施工合同司法解釋（二）》第四條規定，缺乏資質的單位或者個人借用有資質的建筑施工企業名義簽訂建設工程施工合同，發包人請求出借方與借用方對建設工程質量不合格等因出借資質造成的損失承擔連帶賠償責任的，人民法院應予支持。
行政處罰風險：對于資質借給他人者，根據《建筑法》第 66 條規定，建筑施工企業轉讓、出借資質證書或者以其他方式允許他人以本企業的名義承攬工程的，責令改正，沒收違法所得，并處罰款，可以責令停業整頓，降低資質等級；情節嚴重的，吊銷資質證書。
限制投標與承攬新項目風險：《建筑工程施工發包與承包違法行為認定查處管理辦法》中的處罰規定，對認定有轉包、違法分包、掛靠、轉讓出借資質證書或者以其他方式允許他人以本單位的名義承攬工程等違法行為的施工單位，可依法限制其參加工程投標活動、承攬新的工程項目，并對其企業資質是否滿足資質標準條件進行核查，對達不到資質標準要求的限期整改，整改后仍達不到要求的，資質審批機關撤回其資質證書。
為防范分公司借建筑資質的行為，需要從多個方面入手。
嚴格選人：《勞動和社會保障部關于確立勞動關系有關事項的通知》第四條規定：“建筑施工、礦山企業等用人單位將工程（業務）或經營權發包給不具備用工主體資格的組織或自然人，對該組織或自然人招用的勞動者，由具備用工主體資格的發包方承擔用工主體責任。”一旦出現工傷、勞動爭議，被借用企業就要承擔用人單位應承擔的責任。所以要嚴格選擇合作對象，避免潛在風險。
明確法律責任：借用資質常見的情形包括掛靠、聯營、內部假承包、將包工頭聘為承包人的項目經理等。要明確這些行為的法律責任，加強對相關法律法規的宣傳和教育。
規范訴訟主體：根據《最高人民法院關于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》第五十四條、本解釋第十五條的規定，發包人因建設工程質量單獨起訴出借資質的建筑企業 (被掛靠人)或者借用資質的實際施工人 (掛靠人)的，人民法院應當追加借用資質的掛靠人或者被掛靠人作為訴訟當事人參加訴訟。借用資質的實際施工人與發包人發生建設工程質量糾紛的，應以掛靠人和被掛靠人為共同訴訟當事人。
明確認定標準：各地高院對于借用資質（“掛靠”）行為的認定標準不盡相同。例如，《北京高院解答》規定：具有下列情形之一的，應當認定為“掛靠”行為：（1）不具有從事建筑活動主體資格的個人、合伙組織或企業以具備從事建筑活動資格的建筑施工企業的名義承攬工程；（2）資質等級低的建筑施工企業以資質等級高的建筑施工企業的名義承攬工程；（3）不具有施工總承包資質的建筑施工企業以具有施工總承包資質的建筑施工企業的名義承攬工程；（4）有資質的建筑施工企業通過名義上的聯營、合作、內部承包等其他方式變相允許他人以本企業的名義承攬工程。
在實踐中，分公司借建筑資質簽訂合同的現象時有發生。
例如，在某案例中，承包人借用資質簽訂合同，原因是建筑市場資質管理嚴格，高等級的施工資質一般被大中型企業把持，小型企業很難申報高等級的施工資質。面對建筑市場的巨額利益誘惑，小型企業不惜冒著被處罰的風險借用資質承攬工程并簽訂施工合同。
又如，在另一起案例中，當事人借用資質承攬工程，建設施工合同因違反“沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義”的規定導致無效，但是建設工程驗收合格的，不影響實際施工主體向發包人主張相應施工價款。
分公司借建筑資質的行為本身是違法的，不存在合法的解決途徑。但在處理相關糾紛時，需要依據相關法律法規進行。
例如，根據《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》，借用資質情形下所簽訂的合同均為無效合同。在處理工程款等問題時，應當以工程質量合格作為支付工程款的前提條件。
同時，根據《最高人民法院關于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》等相關規定，在處理訴訟時，要明確訴訟主體，如發包人因建設工程質量單獨起訴出借資質的建筑企業 (被掛靠人)或者借用資質的實際施工人 (掛靠人)的，人民法院應當追加借用資質的掛靠人或者被掛靠人作為訴訟當事人參加訴訟。
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