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2024-10-22 17:51:46
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各類資質· 許可證· 備案辦理
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專業分包資質借用，是指沒有資質的實際施工人使用有資質的建筑施工企業名義承攬工程的違法承包活動。具體情形包括以下幾種：
沒有資質的單位或者與該施工單位沒有訂立勞動合同、沒有建立勞動工資或社會養老保險關系的個人借用資質。
借用其他施工單位的資質承攬工程。
專業分包的發包單位不是該工程的施工總承包或專業承包單位的，但建設單位依約作為發包單位的除外。
勞務分包的發包單位不是該工程的施工總承包、專業承包單位或專業分包單位的。
施工單位在施工現場派駐的項目負責人、技術負責人、質量管理負責人、安全管理負責人中一人以上與施工單位沒有訂立勞動合同，或沒有建立勞動工資或社會養老保險關系的。
專業分包資質借用存在諸多法律風險：
合同無效風險。建設工程施工合同具有下列情形之一的，應當認定無效：承包人未取得建筑業企業資質或者超越資質等級的；沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義的。
行政處罰風險。國家嚴厲打擊違法掛靠、轉包行為，出借資質的行為屬于違法經營，對掛靠出借資質單位及相關人員存在行政處罰的法律風險。《中華人民共和國建筑法》第 66 條規定：“建筑施工企業轉讓、出借資質證書或者以其他方式允許他人以本企業的名義承攬工程的，責令改正，沒收違法所得，并處罰款，可以責令停業整頓，降低資質等級；情節嚴重的，吊銷資質證書。
承擔用工主體責任風險。《勞動和社會保障部關于確立勞動關系有關事項的通知》第四條規定：“建筑施工、礦山企業等用人單位將工程（業務）或經營權發包給不具備用工主體資格的組織或自然人，對該組織或自然人招用的勞動者，由具備用工主體資格的發包方承擔用工主體責任。
稅務經濟風險。管理費可能被沒收，還會有因開票涉及的稅務經濟法律風險。《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第四條規定：“承包人非法轉包、違法分包建設工程或者沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工公司名義與他人簽訂建設工程施工合同的行為無效。人民法院可以根據民法通則第一百三十四條規定，收繳當事人已經取得的非法所得。
為防范專業分包資質借用，可以采取以下措施：
嚴格審查潛在分包人。在專業工程分包時，一定要對潛在分包人做好盡職調查工作，建議至少應從以下幾個方面進行：資質條件、信譽狀況、施工能力等。
完善合同條款。在合同文本的選擇上，盡量在住建部印發的建設工程施工專業分包合同（示范文本）（GF－2003－0213）的基礎上，根據項目具體情況進行相應調整。同時，合同雙方應嚴格審查對方提供的格式合同條款，注意驗證和保留對方授權形式與內容。簽約前應對具體的核心邊界條款及關乎自身權益的條款字斟句酌，對交易形式的完備與合法性進行審查，爭取達成公平甚至利于己方的條款。
加強企業印章管理。企業應制定科學嚴格的企業印章管理及授權制度，妥善保管企業印章、避免簽署空白授權文件。建立嚴格的印章管理制度，防止因印章管理混亂而使公司遭受損失。
在新疆陸通建筑安裝工程有限公司與周瑜房屋租賃合同糾紛申訴、申請民事裁定書中，合同簽訂后陸通公司即將涉案工程轉包給周瑜，周瑜以陸通公司項目經理的身份承包涉案工程，周瑜承包涉案工程施工過程中并不接受陸通公司的內部管理，實際采取獨立核算、自負盈虧方式。即使持有建造員證，周瑜作為個人也不具備承包涉案工程的相應資質。
對于專業分包資質借用的行為，相關部門會采取一系列處罰措施：
住房和城鄉建設部制定了《建筑工程施工發包與承包違法行為認定查處管理辦法》，對違法發包、轉包、違法分包及掛靠等違法行為進行認定和查處。
依據《建筑法》第七十八條規定：“本條例所稱違法分包，是指下列行為：（一）總承包單位將建設工程分包給不具備相應資質條件的單位的；（二）建設工程總承包合同中未有約定，又未經建設單位認可，承包單位將其承包的部分建設工程交由其他單位完成的；（三）施工總承包單位將建設工程主體結構的施工分包給其他單位的；（四）分包單位將其承包的建設工程再分包的。
房屋建筑和市政基礎設施工程施工分包管理辦法規定，分包工程發包人將專業工程或者勞務作業分包給不具備相應資質條件的分包工程承包人的；施工總承包合同中未有約定，又未經建設單位認可，分包工程發包人將承包工程中的部分專業工程分包給他人的，屬于違法行為。
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