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2024-10-21 09:40:44
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搞工程借用資質，即通常所稱的“掛靠”，是指沒有建筑施工資質的企業或個人以其他建筑施工企業的名義，資質等級低的建筑施工企業以資質等級高的建筑施工企業名義，沒有施工總承包資質的建筑施工企業以具有施工總承包資質的建筑施工企業名義承攬工程的行為，或者有資質的企業或個人通過借用資質的方式參與工程承攬。
《建筑法》明令禁止借用資質承攬工程的違法行為。《民法典》規定，禁止承包人將工程分包給不具備相應資質條件的單位，禁止分包單位將其承包的工程再分包。新建工司法解釋規定，建設工程施工合同具有下列情形之一的，應當依據民法典第一百五十三條第一款的規定，認定無效：（一）承包人未取得建筑業企業資質或者超越資質等級的；（二）沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義的。
搞工程借用資質存在諸多風險和嚴重后果。
民事法律責任風險：借用資質簽訂的施工合同無效，如給發包方造成經濟損失，應由被借用的出借人承擔。同時，出借方和借用方對工程質量承擔連帶責任。
合同無效風險：建設工程施工合同因借用資質而無效，這將導致雙方的權利義務無法得到有效保障。
經濟損失風險：出借資質方可能面臨管理費被沒收的情況，還可能因開票涉及稅務經濟法律風險。
在審判實踐中，存在多種搞工程借用資質的案例。
依據《建筑工程施工轉包違法分包等違法行為認定查處管理辦法（試行）》，有資質的承包人借用資質簽訂合同又可分為三種表現形式：（1）資質等級低的借用資質等級高的；（2）資質等級高的借用資質等級低的；（3）沒有資質的借用有資質的。
最高院四巡案例表明，當事人借用資質承攬工程的，合同無效，但建設工程驗收合格的，不影響實際施工人主張相應施工價款。
審判實踐中，可以結合下列情形綜合認定是否屬于借用資質：（1）借用資質人通常以出借資質人的名義參與招投標、與發包人簽訂建筑施工合同，借用資質人與出借資質人之間沒有產權聯系，沒有勞動關系，沒有財務管理關系；（2）借用資質人在施工現場派駐的項目負責人、技術負責人、質量管理負責人、安全管理負責人中一人以上與出借資質人沒有訂立勞動合同，或沒有建立勞動工資或社會養老保險關系；（3）出借資質人未派駐項目負責人、技術負責人、質量管理負責人、安全管理負責人等主要管理人員，或派駐的項目負責人、技術負責人、質量管理負責人、安全管理負責人與出借資質人沒有訂立勞動合同，或沒有建立勞動工資或社會養老保險關系，或派駐的項目負責人未對該工程的施工活動進行組織管理，又不能進行合理解釋并提供相應證明；（4）合同約定由出借資質人負責采購主要建筑材料、構配件及工程設備或租賃施工機械設備，實際并非由出借資質人進行采購、租賃，、租賃合同及發票等證明，又不能進行合理解釋并提供相應證明；（5）法律法規規定的其他情形。
為防范搞工程借用資質的行為，可以采取以下措施：
采取投標法人簽到制：要求參與投標的法人投標時必須攜帶本人身份證，到達投標現場簽到，參與開標活動。招標人在接受投標文件時，可以查驗投標法人身份證明；評標專家提出的答疑問題，要求投標人的答疑報告必須要投標法人簽字，并加蓋投標單位印章。中標合同也必須要有投標法人到場與招標人簽訂，任何人不得替代或授權委托。
嚴格處罰：發現借用資質的，、出借資質證書或者以其他方式允許他人以本企業的名義承攬工程的法人進行相應處置；不但要取消其投標資格，還要給予其沒收投標保證金的處罰，并追究其法律責任。
搞工程借用資質將導致建設工程施工合同無效。根據相關法律規定：
承包人未取得建筑業企業資質或者超越資質等級的，沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義的，建設工程施工合同無效。
承包人非法轉包、違法分包建設工程或者沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工公司名義與他人簽訂建設工程施工合同的行為無效。人民法院可以根據民法通則第一百三十四條規定，收繳當事人已經取得的非法所得。
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