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2024-10-17 08:54:53
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各類資質· 許可證· 備案辦理
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工程資質掛靠是指沒有資質或者資質不匹配的實際施工人借用其他有資質的建筑施工企業名義承攬建設工程的現象。《建筑工程施工轉包違法分包等違法行為認定查處管理辦法(試行)》界定,掛靠是指單位或個人以其他有資質的施工單位的名義,承攬工程的行為。
常見的掛靠類型包括:
比較典型的“借用資質”承攬工程,包括無資質或低資質借用高資質,以及高資質借用低資質的情形。
從分包的角度,若專業分包的發包方與施工方相互獨立,存在掛靠嫌疑。
從施工方的項目人員角度,若關鍵人員并非施工方的人員,
從工程款收付角度,若建設單位和承包方之間沒有工程款收付關系,
從材料和設備采購角度,若采購行為由第三方完成,
現行法律禁止掛靠。《建筑法》第二十六條規定:“禁止建筑施工企業超越本企業資質等級許可的業務范圍或者以任何形式用其他建筑施工企業的名義承攬工程。禁止建筑施工企業以任何形式允許其他單位或者個人使用本企業的資質證書、營業執照,以本企業的名義承攬工程”。
最新版《建筑業企業資質標準》對掛靠相關內容進行了修改,比如除各類別最低等級資質外,取消關于注冊建造師、中級以上職稱人員、持有崗位證書的現場管理人員、技術工人的指標考核;取消通信工程施工總承包三級資質標準中關于注冊建造師的指標考核;取消“企業申請資質升級(含一級升特級)、資質增項的,資質許可機關應對其既有全部建筑業企業資質要求的資產和主要人員是否滿足標準要求進行檢查”的規定 。
行政法律風險
行政處罰:依據《建筑法》第 66 條和《建設工程質量管理條例》第 61 條,被掛靠單位可能會被責令改正,沒收違法所得,并處罰款,還可能被責令停業整頓,降低資質等級,情節嚴重的會被吊銷資質證書。
民事責任風險
對掛靠人:掛靠合同無效,合同中約定的管理費、違約責任等對掛靠人失去約束力。
對發包人:就工程質量和安全生產責任與掛靠人承擔連帶責任,若發包人能證明工期延誤與借用資質有因果關系,也可主張被掛靠人承擔連帶責任。
對分包或轉包承包人:掛靠人以被掛靠人的名義又將工程分包或轉包的,被掛靠人對工程款的支付承擔連帶責任。
對材料設備供應商:掛靠人以被掛靠人的名義簽訂的相關合同,一般因構成表見代理,由被掛靠人承擔支付相關款項的直接責任。
對農民工工資:若導致拖欠農民工工資,由被掛靠企業清償。
對農民工工傷保險:個人掛靠其他單位對外經營,其聘用的人員因工傷亡的,被掛靠單位為承擔工傷保險責任的單位。
實踐中,為規避掛靠風險,被掛靠企業通過與掛靠人簽訂《內部承包協議》等方式,可能導致在訴訟中難以認定掛靠人為實際施工人的身份,而被認定為是在履行職務行為 。
實務中,掛靠法律關系的認定應重點審查投標保證金的繳納主體和資金、實際施工人是否以承包人的委托代理人身份簽訂合同、實際施工人是否與發包人就合同事宜直接磋商、實際施工人是否全程參與投標、保證金的支付、合同的訂立、實際施工等,以及是否以勞務分包形式來掩蓋掛靠行為等,以此來確定法律關系的性質是否為掛靠。
現行法律禁止掛靠。《建筑法》第二十六條規定:“禁止建筑施工企業超越本企業資質等級許可的業務范圍或者以任何形式用其他建筑施工企業的名義承攬工程。禁止建筑施工企業以任何形式允許其他單位或者個人使用本企業的資質證書、營業執照,以本企業的名義承攬工程”。
審判實踐中,可以結合下列情形綜合認定是否屬于借用資質(掛靠):
借用資質(掛靠)人通常以出借資質(被掛靠)人的名義參與招投標、與發包人簽訂建筑施工合同,借用資質(掛靠)人與出借資質(被掛靠)人之間沒有產權聯系,沒有勞動關系,沒有財務管理關系。
借用資質(掛靠)人在施工現場派駐的項目負責人、技術負責人、質量管理負責人、安全管理負責人中一人以上與出借資質(被掛靠)人沒有訂立勞動合同,或沒有建立勞動工資或社會養老保險關系。
借用資質(掛靠)人承攬工程經營方式表現為自籌資金,自行組織施工,自主經營,自負盈虧。出借資質(被掛靠)人只收取管理費(包括為確保管理費收取為目的的出借賬戶),不參與工程施工、管理,不承擔工程技術、質量和經濟責任 。
湖南省住房和城鄉建設廳通報了一系列建筑市場“三包一掛”等違法行為典型案例,始終保持打擊建筑市場違法違規行為的高壓態勢。
福建高院審理的一起掛靠人、被掛靠人及發包人之間的法律關系認定及付款義務承擔問題的案件,明確了各方的權利義務。
北京市住建委在近期治理注冊建造師證書掛靠的工作中,查處了多起建造師通過中介機構代為掛靠證書的案件。
江西省住房城鄉建設廳發布通知,公布了江西省房屋市政工程領域 10 起圍標串標、掛靠轉包、違法分包等違法違規典型案例 。
對掛靠人進行事先風險防控,審查其經營情況及資信,選擇信譽好、實力強、有良好合作經歷的掛靠人,并加強施工合同履約監管。
要求掛靠人提供履約擔保,增強其履約能力。
嚴格控制合同履約過程中的風險,包括加強掛靠項目的安全質量管控、公章及項目印章的保管、檔案資料的定期清理移交、建立巡查機制。
強化財務管理,防止工程款體外循環,保證專款專用。
加強工程竣工后的管理,根據合作時間長短采取不同措施,對于有不良記錄的掛靠人及時停止合作。
發生訴訟糾紛后,審慎選擇是否披露掛靠關系。
施工合同無效,掛靠人與被掛靠企業均無法行使工程價款優先受償權,工程價款回收無保障;掛靠人與被掛靠企業對工程質量、工期、工傷和財產損失承擔連帶賠償責任;掛靠人因掛靠工程項目拖欠材料供應商款項時,被掛靠企業可能承擔連帶清償責任。因此,被掛靠企業應加強對掛靠人的監督與管理,確保掛靠人履行自己的義務,并保證工程質量與工程進度 。
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