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2024-10-16 09:07:04
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各類資質· 許可證· 備案辦理
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借用資質做工程存在諸多法律風險。借用資質簽訂的施工合同無效。這意味著一旦出現糾紛，合同無法為雙方提供有效的法律保障。出借資質方可能要對工程質量問題承擔連帶責任。工程質量是終身責任制，若發生樓房坍塌、橋梁倒塌等重大質量事故，將引發建筑工程五方主體的責任追究，甚至可能面臨刑事追責。若因出借資質給發包方造成經濟損失，出借方需承擔賠償責任。
最高院案例：余某、孟某借用資質簽分包協議無效，但為實際施工人。付某、譚某、姚某三人合伙經營工程，應對債務承擔連帶責任。七冶某公司非合同當事人
全國法院觀點：在發包人知道或者應當知道系借用資質的實際施工人進行施工的情況下，發包人與借用資質的實際施工人之間形成事實上的建設工程施工合同關系
常見情形：借用資質承攬工程的常見情形包括掛靠、聯營、內部假承包、將包工頭聘為承包人的項目經理等。禁止建筑施工企業以任何形式允許其他單位或者個人使用本企業的資質證書、營業執照，以本企業的名義承攬工程
采取投標法人簽到制：借用資質投標的特征之一，就是借用他人資質證書或者以他人名義進行投標。從投標報名、遞交投標文件、答疑到中標合同簽訂，都是由借用資質的投標人持被借用資質單位的法人授權委托書，全程辦理。而借出資質單位的人員、法人一般不參與投標，投標往往不到場。為此，針對這種狀況，招標人可以在招標文件文件中載明，要求參與投標的法人投標時必須攜帶本人身份證，到達投標現場簽到，參與開標活動。招標人在接受投標文件，可以查驗投標法人身份證明；評標專家提出的答疑問題，要求投標人的答疑報告必須要投標法人簽字，并加蓋投標單位印章。中標合同也必須要有投標法人到場與招標人簽訂，任何人不得替代或授權委托
嚴格處罰：發現借用資質的，、出借資質證書或者以其他方式允許他人以本企業的名義承攬工程的法人進行相應處置；不但要取消其投標資格，還要給予其沒收投標保證金的處罰，并追究其法律責任
住房和城鄉建設部規定：為規范建筑工程施工發包與承包活動，保證工程質量和施工安全，有效遏制違法發包、轉包、違法分包及掛靠等違法行為，維護建筑市場秩序和建設工程主要參與方的合法權益，住房和城鄉建設部制定了相關管理辦法
住建部意見：對“在建設工程招標投標活動中，出借資質供他人承攬工程，但未中標、未簽訂合同、未進場施工的施工企業或施工單位”處以工程合同價款百分之二以上百分之四以下罰款的，在行政處罰決定作出時，該工程項目有中標單位或已重新招標投標確定中標單位的，以項目中標合同金額作為工程合同價款；沒有中標單位，也未重新招標投標確定中標單位的，可以招標投標中最高投標限價或招標控制價作為參照
建筑法規定：對于資質借給他人者，建筑施工企業轉讓、出借資質證書或者以其他方式允許他人以本企業的名義承攬工程的，責令改正，沒收違法所得，并處罰款，可以責令停業整頓，降低資質等級；情節嚴重的，吊銷資質證書。對因該項承攬工程不符合規定的質量標準造成的損失，建筑施工企業與使用本企業名義的單位或者個人承擔連帶賠償責任
工程款主張存在爭議：在借用資質情形下所簽訂的合同均為無效合同。此時，借用人到底應當以哪個合同作為結算依據，目前在法律界存在不少爭議。一種觀點認為，應當以《建設工程施工合同》為結算依據，一種觀點認為，應當以《承包合同》作為結算依據，還一種觀點認為，在所有合同都無效的情形下，應當以對工程進行審價，以審價結果作為結算依據。但無論主張何種觀點，都應當以工程質量合格作為支付工程款的前提條件
實際施工人起訴處理方式：借用資質的實際施工人起訴發包人要求支付工程款的，人民法院可在查明事實的基礎上按以下兩種情形處理：（1）發包人明知實際施工人借用資質而未提出異議的，根據相關法律規定處理，實際施工人可直接向發包人主張權利。人民法院應追加被掛靠人為第三人。（2）發包人對借用資質不知情的，出借資質方怠于向發包人主張權利，實際施工人可參照相關規定行使代位權。人民法院應追加被掛靠人為第三人
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