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2024-10-15 08:49:43
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外借資質施工，通常也被稱為“掛靠”，是指沒有資質或者資質不足的實際施工人借用有資質的建筑施工企業的名義承攬工程的行為。《建筑法》明令禁止借用資質承攬工程的違法行為。《最高院司法解釋》明確規定：“沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義與他人簽訂建設工程施工合同的行為無效。”
各地高院對于“掛靠”行為的認定規定不盡相同。例如，《北京高院解答》規定了幾種應認定為“掛靠”的情形：不具有從事建筑活動主體資格的個人、合伙組織或企業以具備從事建筑活動資格的建筑施工企業的名義承攬工程；資質等級低的建筑施工企業以資質等級高的建筑施工企業的名義承攬工程；不具有施工總承包資質的建筑施工企業以具有施工總承包資質的建筑施工企業的名義承攬工程；有資質的建筑施工企業通過名義上的聯營、合作、內部承包等其他方式變相允許他人以本企業的名義承攬工程。
《建筑工程施工轉包違法分包等違法行為認定查處管理辦法(試行)》(建市118號)，從建設行政主管部門的角度對如何具體認定“掛靠”行為作出了規定。例如，沒有資質的單位或個人借用其他施工單位的資質承攬工程的；有資質的施工單位相互借用資質承攬工程的；專業分包的發包單位不是該工程的施工總承包或專業承包單位的，但建設單位依約作為發包單位的除外；勞務分包的發包單位不是該工程的施工總承包、專業承包單位或專業分包單位的；施工單位在施工現場派駐的項目負責人、技術負責人、質量管理負責人、安全管理負責人中一人以上與施工單位沒有訂立勞動合同，或沒有建立勞動工資或社會養老保險關系的；實際施工總承包單位或專業承包單位與建設單位之間沒有工程款收付關系，或者工程款支付憑證上載明的單位與施工合同中載明的承包單位不一致，又不能進行合理解釋并提供材料證明的；合同約定由施工總承包單位或專業承包單位負責采購或租賃的主要建筑材料、構配件及工程設備或租賃的施工機械設備，由其他單位或個人采購、租賃，或者施工單位不能提供有關采購、租賃合同及發票等證明，又不能進行合理解釋并提供材料證明的；法律法規規定的其他掛靠行為。
外借資質施工存在諸多風險和嚴重后果。
法律責任風險：借/出借資質均屬于違法行為。《建筑工程施工發包與承包違法行為認定查處管理辦法》規定，對認定有轉包、違法分包、掛靠、轉讓出借資質證書或者以其他方式允許他人以本單位的名義承攬工程等違法行為的施工單位，可依法限制其參加工程投標活動、承攬新的工程項目，并對其企業資質是否滿足資質標準條件進行核查，對達不到資質標準要求的限期整改，整改后仍達不到要求的，資質審批機關撤回其資質證書。住建部發布的《住房和城鄉建設部工程建設行政處罰裁量基準》其中對處罰標準進行了明確。
承擔合同風險：出借資質企業面臨承擔建設工程施工合同內的風險。雖然掛靠協議中約定了施工合同風險及一切責任全由掛靠單位承擔，但由于施工合同是以被掛靠企業的名義簽訂的，一旦掛靠單位出現合同違約，如工程質量問題、工期延誤問題等，
債務糾紛風險：出借資質企業面臨承擔實際施工人所拖欠人工費、材料款和機械設備租賃費的風險。對于掛靠單位簽訂的各類合同，由于構成職務行為或者代理關系，一旦形成債務關系，法院通常判決由被掛靠單位直接承擔責任。
發包方主張風險：一旦發包方得知工程不是承包人實際施工，而工程實際施工人沒有資質，或者資質不符，可以立即主張多種權利，如請求法院按照實際施工人的資質取費，結算工程款；如果實際施工人沒有資質，發包方可以請求僅支付工程價款的直接費；如果合同中約定了非法轉包、違法分包的違約責任，發包方可以依約主張權利。
行政處罰風險：建設行政主管部門還可以對出借資質的企業進行罰款，降低直至取消資質的行政處罰。同時，掛靠協議中約定的掛靠費，依法應當罰沒。
以下是幾個具體的案例：
案例一：借資質承攬工程，獲利部分被沒收。李某借用他人施工資質與某市實驗小學簽訂了一份《工程施工合同》，工程驗收合格后，該校以李某借用他人資質違法施工為由拒絕支付報酬，雙方協商未果引起訴訟。法院經審理認為，雙方簽訂的合同雖然無效，但工程經驗收合格，被告某市實驗小學應當依照合同的約定向原告李某支付工程款，但李某獲利的部分應予以沒收。
案例二：允許他人違法掛靠，承擔重大事故責任。孔某明知自己的公司不具有冷卻塔維修的施工資質，仍允許同樣沒資質的老朋友張某掛靠，并允許張某以該公司名義，承攬位于某市某甲醫院門診樓空調系統冷卻塔維修工程。結果，張某在上述工程施工過程中，未采取任何安全防護措施，在醫院門診樓屋面距地面25米高處違規作業時，身體失衡，墜落地面，經搶救無效死亡。法院審理認為，孔某雖然未參與現場施工，但是由于死者違法掛靠，屬于在作業過程中，違反有關安全管理的規定，導致一人死亡的重大傷亡事故發生，其行為已構成重大責任事故罪。最終，以被告人孔某犯重大責任事故罪，判處其拘役六個月。
案例三：出借資質雖無償，出事照樣逃不了。某市政工程公司應無裝修資質的施工人員請求，以該市政公司名 被裝修單位輝煌公司簽訂了裝修合同并出具了發票，卻不料在裝修過程中發生事故，造成裝修工朱某右眼受傷致八級傷殘而引發糾紛。法院對這起提供勞務者受害責任糾紛案判決被告輝煌公司與市政公司對原告朱某損失各承擔10%的賠償責任，各賠償原告朱某經濟損失 萬余元。
為防控外借資質施工帶來的風險，建議從以下方面著手：
嚴格選人：對掛靠人（實際施工人）的資信進行審查，盡量選擇信譽好、實力強、有良好合作經歷的掛靠人作為內部承包人。
加強合同管理：簽訂詳細、合法、有效的合同，明確雙方的權利和義務，特別是在責任承擔方面進行明確約定。盡管掛靠相關合同可能無效，但內部約定在一定程度上有助于后續的責任追償。
強化日常監管：對掛靠項目進行全過程的監督和管理，包括施工質量、進度、安全等方面，及時發現和糾正問題。
提高法律意識：建筑企業要充分了解出借資質的法律風險，避免因追求短期利益而陷入法律困境。
在江西省高級人民法院民事裁定書(2020)贛民申1737號案例中，再審申請人李xx因與被申請人WL建設集團有限公司的建設工程施工合同糾紛申請再審。本案會理縣DHZ水庫樞紐工程E標段工程實際系由李xx借用WL公司資質組織施工。李xx作為工程實際施工人，是該工程的施工管理者、組織者、資金投入者、工程款獲益者。盡管《工程目標管理責任書》有關于WL公司有權對工程進行質量管控的約定，但該約定是為監督李xx的施工質量賦予WL公司的合同權利，不會減少、免除或轉移李xx作為實際施工人的施工責任。李xx在施工人員均為無證人員的情況下組織施工，WL公司未派出相應管控人員并非李xx可以違法組織施工的理由。在已經生效的LS仲裁委員會涼仲裁字第17號裁決已經認定工程質量事故造成的損失應該由李xx作為實際施工人承擔主要責任的情況下，李xx以WL公司出借資質和存在過錯為由要求WL公司承擔責任，既無依據亦有悖誠信，二審未支持李xx的該項請求并無不妥，適用法律并無錯誤。
為加強對外借資質施工行為的監管，采取了以下措施：
完善法律法規：出臺相關法律法規，明確外借資質施工的定義、認定標準和處罰措施，如《建筑法》第66條規定：“建筑施工企業轉讓、出借資質證書或者以其他方式允許他人以本企業的名義承攬工程的，責令改正，沒收違法所得，并處罰款，可以責令停業整頓，降低資質等級；情節嚴重的，吊銷資質證書。”
加強執法力度：建設行政主管部門依據相關法律法規，對存在外借資質施工行為的企業進行嚴格查處，將施工單位的違法行為和處罰結果記入單位或個人信用檔案，同時向社會公示，并逐級上報至住房城鄉建設部，在全國建筑市場監管與誠信信息發布平臺公示。
創新監管方式：全面推行“雙隨機、一公開”監管方式和“互聯網+監管”模式，強化工程建設各方主體責任落實，加大對轉包、違法分包、資質掛靠等違法違規行為查處力度，強化事后責任追究。
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