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2024-10-08 15:00:34
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公司外借施工資質存在諸多法律風險。如《建筑法》、《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》、《建筑工程質量管理條例》等，借用資質屬于法律、法規、規章禁止的行為。
對于掛靠人與被掛靠企業簽訂的合作協議、分包協議、承包協議等形式的合同都認定為無效；對于被掛靠企業與發包方簽訂的施工合同效力，只要有證據證明無資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義與發包方簽訂總承包施工合同，則該施工合同也是無效合同。
被掛靠企業必然面臨以下法律風險：
施工合同無效，無法行使工程價款優先受償權，工程價款回收無保障。
對工程質量、工期等向發包方承擔責任。
對掛靠人拖欠第三人材料款或雇傭人員工資承擔責任。
對實際施工人在掛靠人欠付工程價款范圍內承擔責任。
面臨行政處罰，被降低資質等級或吊銷資質證書，沒收管理費。
以下是一些公司外借施工資質的常見案例：
案例一：某商品住宅工程建筑面積 96953 平方米，由 A 開發公司開發，施工總承包單位為 B 工程公司。B 公司授權委托的第五分公司經理承認，乙以交 %管理費的名義承攬該工程，B 公司未與乙簽訂勞務合同，未幫其繳納社保。當地住房城鄉建設主管部門責令 B 公司改正出借資質行為，并處以罰款。
案例二：實際施工人姚某借用承德市某建筑公司資質承包項目，自 2015 年始，姚某多次向蔡某借款，所有借款合同皆未蓋有建筑公司公章或者項目部章。蔡某將姚某及建筑公司訴至人民法院，要求共同償還借款。建筑公司委托律師進行答辯，主張不承擔還款責任。
案例三：申頤公司明知馬殿臣系借用亞星公司資質承建案涉工程。在施工過程中，馬殿臣足額墊資，獨自承擔經營風險，系實際施工人，故馬殿臣主張自己的權利符合法律規定。
案例四：展輝哈密分公司明知法律禁止建筑施工企業將本企業的資質證書等出借他人，仍允許丁效彥借用其資質，并向丁效彥出具授權委托書。丁效彥雖以自己的名義與呂坤簽訂施工合同，但呂坤根據合同內容有理由相信丁效彥簽訂施工合同系代表展輝哈密分公司，展輝哈密分公司在施工合同簽訂中存在明顯過錯，應承擔相應的補充責任。
被掛靠企業可從以下方面控制法律風險：
理清承包合同關系，切實將工程掛靠納入企業內部承包體系，通過建立勞動合同關系，把外來人員納入“本單位人員”，解決資質與資本結合的合法性問題，強化施工管理特別是質量管理，從根本上解決“管理缺位”的問題。
整合企業組織結構，將確有實力且講誠信的資本或項目的所有人納入旗下，組建分公司，按照企業內部制度實施管理，以強化管理、控制風險。
在施工承包合同中約定：所有工程款必須進入施工企業指定賬號，否則，視為發包人履行合同不符合合同約定。
加強財務監控，確保工程款不被挪作他用。
加強對承包人的授權管理和項目印章管理，限制直至禁止私自以項目部的名義對外簽訂合同。
設定擔保，為預防承包人無力或拒不承擔虧損責任，企業可要求承包人選擇下列形式的一種或幾種，向企業提供擔保：
以自有或第三人資產設定抵押。
找有實力的第三人提供保證。
向企業繳納履約保證金。
銀行出具保函。
保留合同解除權，企業依合同主動行使解除權，控制風險和損失進一步擴大。
建筑企業外借自用資質前需要將資質信息及時更新，并自查資質信息，確保準確無誤。
建筑企業需要簽訂相關的資質外借協議，明確資質出租的標準和要求，明確荷載、收費等要求，并收取借用方一定比例的保證金。
建筑企業需要建立依法依規的建設重點工程安全監管體系，及時協助借用方進行安全監管工作，遇到安全問題需要及時報告并采取措施。
建筑企業需要建立檔案管理制度，完善檔案資料的整理和管理，并于合同履行期結束后及時歸還相關資質。
建筑企業需要制定完善的管理制度，建立健全的建筑施工安全監理體系，通過強制標準化、落實安全管控保障才能持續推進。
建筑企業在資質外借過程中發生違規的行為，責任和處罰將依法予以處理。包括未經借用方允許，私自借用、出租資質，或者利用關系、職權等方式獲取資質借出業務費用的，將根據情節輕重進行行政處罰；借用方未采用實際合同約定的資質，而是以他人資質進行施工，造成嚴重后果的，借用方承擔責任；資質外借事項發生重大質量問題的，建筑企業承擔連帶責任，并將被停止向外借資質；建筑企業未正確履行初始設定的義務或者未及時更新資質信息，或者其他違規行為的，將面臨行政處罰。
目前，公司外借施工資質的現象較為普遍，這是一種嚴重的違法行為，擾亂了建筑市場秩序。
從行業現狀來看，掛靠雙方為了各自利益的需要，促成了掛靠關系的形成。被掛靠的一方，出借自己的資質、業績等無形資產，獲得管理費，擴大知名度，積累工作業績。而掛靠單位或個人則無需花費力氣獲得資質，通過招投標形式承攬工程項目，獲得利潤。
這種行為存在諸多問題：
法律法規立法缺失，執法困難、不力，建筑法律不規范、不完善，存在諸多缺陷和不足，立法修改和完善遠遠落后于建筑市場的現實需要。
招標過程不能依法招標或流于形式，監督空缺，暗箱操作，招投標單位私下違法串通，評標辦法制訂漏洞大、有效證件把關不嚴，投標人串標或者圍標，是滋生施工掛靠的土壤。
被掛靠企業對掛靠帶來法律責任和巨大風險缺乏認識，對掛靠者來者不拒。被掛靠企業在取得利益的同時也承擔著巨大的法律責任和連帶賠償責任。
建設工程施工掛靠或借用資質不但是嚴重的違法行為而且極易造成惡性循環，使資質低的企業永遠不可能創造自己的工作業績，因掛靠獲得的業績也只能成為他人的嫁衣，資質升級機會更加困難，甚至永遠沒有資質升級的機會。
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