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2024-10-07 09:17:01
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建筑施工資質掛靠是指單位或個人借用其他有資質的施工單位的名義承攬工程的行為，或者資質等級較低的單位借用資質等級較高的單位的資質承包超越本單位資質范圍的工程的行為，或者只有專業分包資質的單位借用施工總包單位的總包資質。在瀘州，建筑施工資質掛靠存在諸多風險：
工程質量風險：根據相關法律規定，如果建設工程經修復后仍然不合格，業主方沒有向被掛靠方支付工程款的義務，相反還可要求被掛靠人返還之前支付的工程款。
法律責任風險：掛靠雙方就工程質量問題應向業主承擔連帶賠償責任。
經營所得風險：掛靠雙方非法經營所得面臨法院判決沒收的法律風險。承包人非法轉包、違法分包建設工程或者沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義與他人簽訂建設工程施工合同的行為無效，人民法院可以收繳當事人已經取得的非法所得。
信用風險：違法掛靠行為和處罰結果計入單位信用檔案，同時縣級以上人民政府住房和城鄉建設主管部門向社會公示，并逐級上報至住房和城鄉建設部，在全國建筑市場監管公共服務平臺公示。有的省市會根據公示結果，限制市場準入。
在瀘州及其他地區，建筑施工資質掛靠的案例時有發生。例如，高新法院發布的2019-2021年度建設工程合同糾紛十大典型案例中，警示了借用資質的實際施工人，借用他人資質承攬工程系違法行為，不僅可能受到相應的行政處罰，若出借資質的建筑施工企業不配合，還有可能難以收回工程款。另外，在一些案例中，如張雄明與協勝公司、恒興公司的糾紛，涉及到掛靠人、被掛靠人及發包人之間的法律關系認定及付款義務承擔問題。在該案中，法院從掛靠合同“借用資質”的合同目的入手，區分“掛靠”與“轉包”法律關系，認定掛靠人與被掛靠人之間僅有“借用資質”的合意而無“締結施工合同”的合意，故掛靠人無權向被掛靠人主張工程折價款。
在法律層面，對于瀘州建筑施工資質掛靠有著明確的規定。
發包人與掛靠人之間的合同屬于掛靠人借用有資質的建筑施工企業名義與發包人簽訂的合同，依照相關法律規定，該合同無效。
由掛靠人和被掛靠人對第三人承擔連帶責任已被司法實踐所接受，依據是《建筑法》第六十六條和最高人民法院《關于審理建設工程合同糾紛案件的暫行意見》第五條和江蘇省高院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干問題的意見》第二十五條的精神。
《中華人民共和國建筑法》第二十六條第二款明確禁止建筑施工企業超越本企業資質等級許可的業務范圍或者以任何形式用其他建筑施工企業的名義承攬工程，禁止建筑施工企業以任何形式允許其他單位或者個人使用本企業的資質證書、營業執照，以本企業的名義承攬工程。
借用資質 (掛靠)的實際施工人不能依據《建工解釋 (一)》第43條規定主張權利，但可依據民法典規定直接向發包方主張權利。
根據《中華人民共和國建筑法》第六十六條規定，建筑施工企業轉讓、出借資質證書或者以其他方式允許他人以本企業的名義承攬工程的，責令改正，沒收違法所得，并處罰款，可以責令停業整頓，降低資質等級；情節嚴重的，吊銷資質證書。對因該項承攬工程不符合規定的質量標準造成的損失，建筑施工企業與使用本企業名義的單位或者個人承擔連帶賠償責任。同時，被掛靠方與掛靠方雙方均可能面臨刑事處罰。
識別瀘州建筑施工資質掛靠可以從以下幾個方面入手：
依據住房和城鄉建設部《建筑工程施工發包與承包違法行為認定查處管理辦法》第九條規定，單位或個人以其他有資質的施工單位的名義承攬工程的行為屬于掛靠，包括參與投標、訂立合同、辦理有關手續等。
《北京高院解答》規定，具有不具有從事建筑活動主體資格的個人、合伙組織或企業以具備從事建筑活動資格的建筑施工企業的名義承攬工程，資質等級低的建筑施工企業以資質等級高的建筑施工企業名義承攬工程等情形的，應當認定為“掛靠”行為。
審判實踐中，可以結合下列情形綜合認定是否屬于借用資質（掛靠）：借用資質（掛靠）人通常以出借資質（被掛靠）人的名義參與招投標、與發包人簽訂建筑施工合同，借用資質（掛靠）人與出借資質（被掛靠）人之間沒有產權聯系，沒有勞動、人事關系等。
實務中，掛靠法律關系的認定應重點審查投標保證金的繳納主體和資金；實際施工人是否以承包人的委托代理人身份簽訂合同；實際施工人是否與發包人就合同事宜直接磋商；實際施工人是否全程參與投標、保證金的支付、合同的訂立、實際施工等；是否以勞務分包形式來掩蓋掛靠行為等，以此來確定法律關系的性質是否為掛靠。以下情況一般認定為掛靠：假借內部承包名義，但沒有人員聘用合同、沒有繳納社保、沒有工資發放記錄，辦公場所是各自獨立的；掛靠協議簽訂后，掛靠人再以被掛靠人的名義與發包人簽訂建設工程施工合同的，在沒有掛靠協議的情況下，掛靠人以被掛靠人代理人的身份簽訂合同的；工程款直接流向掛靠人，被掛靠人僅收取管理費，無實質參與工程管理，各自財務獨立的。
為整治瀘州建筑施工資質掛靠的行為，采取了以下措施：
完善建筑企業資質相關的制度，加強對建筑企業資質的審批和管理，嚴格審查企業的資質條件和業績，防止不符合條件的企業通過掛靠等方式獲取資質。
瀘州市住建局成立系統治理領導小組，對照業務權限范圍和社會反映的突出問題，深入開展自查自糾。同時，通過信訪舉報、上門走訪、專題座談等形式，發動群眾查找問題，了解企業在申辦資質過程中的難點痛點，征求對審批工作的意見和建議。
繼續通過開展掃黑除惡專項斗爭、建筑市場違法違規行為兩年治理等專項行動，加大對出借掛靠資質、掛證、轉分包等行為的專項治理力度。
住房和城鄉建設部制定了《建筑工程施工發包與承包違法行為認定查處管理辦法》，有效遏制違法發包、轉包、違法分包及掛靠等違法行為，維護建筑市場秩序和建設工程主要參與方的合法權益。
制定建筑施工轉包違法分包資質掛靠等違法行為專項整治行動方案，進一步加大監督執法力度，有效遏制建筑施工違法發包、轉包、違法分包以及資質掛靠等違法行為，以各企業為重點，推進企業自律，進一步健全監管長效機制，維護建筑市場秩序，規范建筑市場行為。
辦理資質許可，所屬行業不同，詳情會有所差異，為了精準快速的解決您的問題，建議您向專業的顧問說明詳細情況，1對1解決您的實際問題。
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