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2024-10-07 09:16:15
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一、掛靠建筑資質的法律概念與認定標準
掛靠建筑資質是指單位或個人以其他有資質的施工單位的名義承攬工程的行為。在實務中，掛靠法律關系的認定通常會重點審查多個方面，包括投標保證金的繳納主體和資金、實際施工人是否以承包人的委托代理人身份簽訂合同、實際施工人是否與發包人就合同事宜直接磋商、實際施工人是否全程參與投標、保證金的支付、合同的訂立、實際施工等，以及是否以勞務分包形式來掩蓋掛靠行為等。以下情況一般會被認定為掛靠：
假借內部承包名義，但沒有人員聘用合同、沒有繳納社保、沒有工資發放記錄，辦公場所是各自獨立的。
掛靠協議簽訂后，掛靠人再以被掛靠人的名義與發包人簽訂建設工程施工合同的；在沒有掛靠協議的情況下，掛靠人以被掛靠人代理人的身份簽訂合同的。
工程款直接流向掛靠人，被掛靠人僅收取管理費，無實質參與工程管理，各自財務獨立的。
二、相關法律法規對掛靠的規定
《民法典》規定禁止承包人將工程分包給不具備相應資質條件的單位。禁止分包單位將其承包的工程再分包。新建工司法解釋規定，建設工程施工合同具有下列情形之一的，應當依據民法典第一百五十三條第一款的規定，認定無效：承包人未取得建筑業企業資質或者超越資質等級的；沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義的。
一、福建高院案例
在福建高院的一個案例中，張民生（受張雄明委托）代表協勝公司與恒興公司簽訂《建設工程施工合同》，之后張民生（受張雄明委托）與協勝公司簽訂合同，約定由張雄明組織施工，并承擔最終盈虧，協勝公司收取管理費并進行相應管理。后因工程施工終止，張雄明訴至法院請求協勝公司、恒興公司支付工程款。法院認為，張雄明與協勝公司之間系“借用資質”的掛靠關系，該掛靠合同無效。因無證據證明恒興公司對該“掛靠關系”明知，故恒興公司的施工合同的相對人仍是協勝公司，該施工合同有效。協勝公司從恒興公司處取得的案涉工程款尚有部分未轉付張雄明，判令協勝公司在扣除管理費及約定代繳的稅費后，將剩余工程款轉付張雄明。恒興公司的不當行為使得施工合同未能履行完畢，在協勝公司同意的情況下，判令恒興公司就未向協勝公司支付的工程款中應歸屬張雄明的部分，直接向張雄明支付。
二、其他案例
由掛靠人和被掛靠人對第三人承擔連帶責任已被司法實踐所接受，依據是《建筑法》第六十六條和最高人民法院《關于審理建設工程合同糾紛案件的暫行意見》第五條和江蘇省高院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干問題的意見》第二十五條的規定。
一、掛靠的認定標準
根據《建筑工程施工發包與承包違法行為認定查處管理辦法》第10條之規定，可以從借用資質、人事關系、人資物力等幾個方面判斷是否屬于掛靠。審判實踐中，可以結合下列情形綜合認定是否屬于借用資質（掛靠）：
二、掛靠情形下的建設工程施工合同的效力問題
《中華人民共和國建筑法》第二十六條第二款規定：禁止建筑施工企業超越本企業資質等級許可的業務范圍或者以任何形式用其他建筑施工企業的名義承攬工程。禁止建筑施工企業以任何形式允許其他單位或者個人使用本企業的資質證書、營業執照，以本企業的名義承攬工程。《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條規定：建設工程施工合同具有下列情形之一的，應當根據合同法第五十二條第(五)項的規定，認定無效：沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義的。《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第四條規定：承包人非法轉包、違法分包建設工程或者沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義與他人簽訂建設工程施工合同的行為無效。人民法院可以根據民法通則第一百三十四條規定，收繳當事人已經取得的非法所得。掛靠情形下建設工程施工合同依法認定為無效。
一、合同效力
無資質的企業或個人掛靠有資質的建筑企業承攬工程，在合同效力的認定上，應區分內部關系和外部關系。在掛靠人與被掛靠人的內部關系中，因掛靠人無資質，掛靠人與被掛靠人之間簽訂的合同違反法律的禁止性規定無效。
二、其他法律后果
簽訂的施工合同無效。《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條有明確規定，沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義簽訂的建設工程施工合同無效。
被掛靠企業對建設工程質量承擔連帶責任、吊銷資質證書。根據《中華人民共和國建筑法》第六十六條規定，建筑施工企業轉讓、出借資質證書或者以其他方式允許他人以本企業的名義承攬工程的，責令改正，沒收違法所得，并處罰款，可以責令停業整頓，降低資質等級；情節嚴重的，吊銷資質證書。對因該項承攬工程不符合規定的質量標準造成的損失，建筑施工企業與使用本企業名義的單位或者個人承擔連帶賠償責任。
被掛靠方與掛靠方雙方均可能面臨刑事處罰。根據《中華人民共和國行政許可法》第八十條、第八十一條的規定，被許可人涂改、倒賣、出租、出借行政許可證件，或者以其他形式非法轉讓行政許可的、超越行政許可范圍進行活動的、未經行政許可，擅自從事依法應當取得行政許可的活動的，行政機關依法給予行政處罰，構成犯罪的依法追究刑事責任。
一、國外建筑資質管理模式
日本：日本對承包商采用許可制度，將建筑業分為28個小類，企業每進入一個行業分類，都需獲得該行業分類的許可證。許可證分為普通許可證和特殊許可證，獲得許可證必須有經營管理負責人、全職工程師、良好的信用記錄和真實的財務狀況等條件。承包商許可證的有效期為5年。
美國：美國各州對承包商分類不同，多數州要求承包商在許可證允許的業務范圍內開展建筑活動。辦理建筑工程許可證的條件包括個人的學歷與工作經驗證明、企業的保險等。多數州對建筑公司不實行分級資質管理，依靠保險公司對不同檔次的建筑公司所提供保險金額不同，進行市場調節。
新加坡：新加坡目前有承包商注冊體系和許可執照體系。注冊體系對承包商進行分類分級管理，許可制度包括總承包許可證和專業承包許可證，獲得許可證必須滿足經營管理負責人、技術總監和實收資本等方面的要求。
二、
1984年，如今仍停留在分級分類的資質管理階段。資質成為建筑市場的“入場券”，關系到企業在建筑市場中的競爭地位與能力，直接影響企業的生存與發展。這種管理模式在一定程度上限制了市場的自由競爭，增加了企業的運營成本，也可能導致一些企業為了獲取資質而采取不正當手段。
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