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2024-09-28 15:23:37
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建筑總包資質掛靠是指沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義承攬建設工程，或者有資質的施工單位相互借用資質承攬工程的行為。
根據相關規定，如《建筑工程施工轉包違法分包等違法行為認定查處管理辦法（試行）》第十條和第十一條，存在以下情形之一的，屬于掛靠：
沒有資質的單位或個人借用其他施工單位的資質承攬工程的。
有資質的施工單位相互借用資質承攬工程的，包括資質等級低的借用資質等級高的，資質等級高的借用資質等級低的，相同資質等級相互借用的。
專業分包的發包單位不是該工程的施工總承包或專業承包單位的，但建設單位依約作為發包單位的除外。
勞務分包的發包單位不是該工程的施工總承包、專業承包單位或專業分包單位的。
建筑總包資質掛靠存在諸多風險，對于被掛靠企業和掛靠人都有不利影響。
對于被掛靠企業：
行政法律風險：
可能面臨行政處罰，依據《建筑法》第66條和《建設工程質量管理條例》第61條，建筑施工企業轉讓、出借資質證書或者以其他方式允許他人以本企業的名義承攬工程的，責令改正，沒收違法所得，并處罰款，還可以責令停業整頓，降低資質等級；情節嚴重的，吊銷資質證書。
違法掛靠行為和處罰結果可能會在政府平臺公示，甚至在有的省市會被限制市場準入。
民事責任風險：
對掛靠人而言，因掛靠合同無效，合同中約定的管理費、違約責任或對外責任承擔對掛靠人失去約束力。
對發包人來說，依據《建筑法》第66條、《安全生產法》第 100條規定，就工程質量和安全生產責任與掛靠人承擔連帶責任。如其他損失如工期延誤等，如果發包人能證明工期延誤與借用資質有因果關系，也可主張被掛靠人承擔連帶責任。
對分包或轉包承包人，依據《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第43條，掛靠人以被掛靠人的名義又將工程分包或轉包的，被掛靠人對工程款的支付承擔連帶責任。
對材料設備供應商，掛靠人以被掛靠人的名義對外簽訂的材料設備采購、租賃等合同，一般因構成表見代理，由被掛靠人承擔支付相關款項的直接責任。
對農民工工資，依據《保障農民工工資支付條例》第36條，建設單位或者施工總承包單位將建設工程發包或者分包給個人或者不具備合法經營資格的單位，導致拖欠農民工工資的，由建設單位或者施工總承包單位清償。施工單位允許其他單位和個人以施工單位的名義對外承攬建設工程，導致拖欠農民工工資的，由施工單位清償。
對農民工工傷保險，依據《最高人民法院關于審理工傷保險行政案件若干問題的規定》第3條，個人掛靠其他單位對外經營，其聘用的人員因工傷亡的，被掛靠單位為承擔工傷保險責任的單位。
對于掛靠人：
識別建筑總包資質掛靠可以從以下幾個方面入手：
查看招投標和合同簽訂過程。如果借用資質（掛靠）人通常以出借資質（被掛靠）人的名義參與招投標、與發包人簽訂建筑施工合同，
審查雙方的產權聯系和勞動關系。借用資質（掛靠）人與出借資質（被掛靠）人之間沒有產權聯系，沒有勞動、人事關系。
關注資金往來。工程款通常直接進入被掛靠企業賬戶，再由被掛靠企業扣除管理費后轉給掛靠人。
考察項目現場管理。被掛靠企業通常不實際參與項目施工管理，實際施工和管理由掛靠人負責。
在掛靠人與被掛靠人之間的內部關系上，掛靠行為屬于借用資質行為的，因違反《建筑法》第26條規定，應當認定為無效行為。
在掛靠人、被掛靠人與發包人外部關系的認定上，應當根據發包人在簽訂建設工程施工合同時是否知道掛靠事實作出認定。
如果發包人不知道掛靠的事實，有合理理由相信履行施工合同義務的就是被掛靠人，此種情況下被掛靠人以自己的名義與發包人簽訂施工合同的行為屬于真意保留，被掛靠人的表示行為與真實意思不一致，但發包人的表示行為與真實意思是一致的。這種情況下，應當優先保護發包人的利益，該合同屬于可撤銷合同，并不僅因存在掛靠關系就當然無效。被掛靠人將所承包工程交由掛靠人施工的行為屬于轉包行為，根據《建工司法解釋（一）》第1條第2款規定，該轉包合同屬于無效合同。
如果發包人知道掛靠事實，根據《民法典》第146條規定，該發包人與被掛靠人之間的施工合同屬于以虛假的意思表示實施的民事法律行為，應當認定無效。
對于被掛靠企業：
對掛靠人進行事先風險防控。審查掛靠人的經營情況及資信，選擇信譽好、實力強、有良好合作經歷的掛靠人合作，并加強施工合同履約中工期、質量、付款等的監管。
要求掛靠人提供履約擔保。增強其履約擔保能力，避免實際施工人怠于履行合同或出現無力賠償的情形。
嚴格控制合同履約過程中的風險。
加強掛靠項目的安全質量管控，防范施工過程中可能出現的安全、質量等問題。
加強公章及項目印章的保管，在項目部印章上注明印章授權范圍，防止掛靠人私簽合同。
加強檔案資料的定期清理移交，定期對掛靠人檔案資料進行移交備案。
建立巡查機制，及時全面掌握現場真實情況并解決問題。
強化財務管理。
在與業主單位簽訂的工程合同中約定工程款的支付方式，防止工程款體外循環。
保證工程款的專款專用，要求掛靠人對外簽訂的合同及勞務人員向公司備案。
加強工程竣工后的管理。
對于合作時間長的單位或個人，要求其將相關資料報公司備案，必要時派專人至現場了解情況。
對于掛靠時間短的單位，派專人在現場進行管理，及時上報公司并解決問題。
對于有不良記錄的掛靠人，果斷停止合作。
發生訴訟糾紛后，審慎選擇是否披露掛靠關系，權衡利弊，以更好地解決糾紛。
辦理資質許可，所屬行業不同，詳情會有所差異，為了精準快速的解決您的問題，建議您向專業的顧問說明詳細情況，1對1解決您的實際問題。
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