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2024-09-20 09:32:51
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建筑工程借資質是被嚴格禁止的行為。《建筑法》第二十六條第二款規定：“禁止建筑施工企業超越本企業資質等級許可的業務范圍或者以任何形式用其他建筑施工企業的名義承攬工程。禁止建筑施工企業以任何形式允許其他單位或者個人使用本企業的資質證書、營業執照，以本企業的名義承攬工程。”《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》(以下簡稱《建設工程施工合同司法解釋》)第一條第(二)項又規定：“建設工程施工合同具有下列情形之一的，應當根據合同法第五十二條第(五)項的規定，認定無效：(二)沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義的。”
審判實踐中，可以結合下列情形綜合認定是否屬于借用資質（掛靠）：
借用資質（掛靠）人通常以出借資質（被掛靠）人的名義參與招投標、與發包人簽訂建筑施工合同，借用資質（掛靠）人與出借資質（被掛靠）人之間沒有產權聯系，沒有勞動關系，沒
實際施工人是否為獨立核算的經濟實體。如果實際施工人為獨立核算的經濟實體，工程所需的材料費、設備費、人工費等費用均由實際施工人直接支付，則可以認定實際施工人存在借用資質現象；如果實際施工人并非獨立核算的經濟實體，工程所需的材料費、設備費、人工費等費用不是由實際施工人直接支付，而是由名義承包人直接支付，則不能認定實際施工人存在借用資質行為。
實際施工人是否為施工機械設備的所有人或租借人。任何建設工程項目都離不開必要的施工機械設備。通常情況下，具有資質的建筑施工企業都會擁有一定數量的施工機械設備；借用資質的實際施工人所需的施工機械設備除部分自有外，大多是臨時租賃、借用的。如果建筑工程的施工機械設備歸實際施工人所有，或者是由實際施工人從別處租賃、借用的，則可以認定實際施工人存在借用資質現象；如果建筑工程的施工機械設備歸名義承包人所有，或者是由名義承包人從別處租賃、借用的，則不能認定實際施工人存在借用資質行為。
實際施工人是否與建筑工人形成雇傭關系。任何建設工程項目都離不開建筑工人的參與。如果實際施工人與建筑工人之間形成了雇傭關系，工人的施工活動受實際施工人的監督和管理，工人的工資待遇由實際施工人發放和給予，則可以認定實際施工人存在借用資質現象；如果實際施工人未與建筑工人之間形成雇傭關系，工人的施工活動不受實際施工人而受名義承包人的監督和管理，工人的工資待遇不由實際施工人而由名義承包人發放和給予，則不能認定實際施工人存在借用資質行為。
實際施工人是否為名義承包人的內部常設機構。任何建設工程都是通過“項目部”這一機構來建筑完成的，而這些“項目部”即為實際施工人。如果這些“項目部”并非名義承包人的內部常設機構，而是在承攬工程后聘用項目經理臨時組建的，則可以認定實際施工人存在借用資質現象；如果這些“項目部”是名義承包人的內部常設機構，且這些機構已在工商管理部門依法進行了登記，則不能認定實際施工人存在借用資質行為。
實際施工人是否為工程利潤的獲得者。任何建筑商承攬建筑工程都是為了獲取工程利潤，沒有利潤的工程，建筑商是不會輕易建設的。除去材料費、設備費、人工費及管理費等費用外，剩余部分的收入即為工程利潤。如果實際施工人在工程竣工后獲得了相應的工程利潤，則可以認定實際施工人存在借用資質現象；如果實際施工人在工程竣工后并未獲得相應的工程利潤，工程利潤是由名義承包人賺取的，則不能認定實際施工人存在借用資質行為。
實際施工人是否向名義承包人交納管理費。名義承包人向實際施工人出借資質并非無償的，而是要向實際施工人收取一定數量管理費的。如果實際施工人已向名義承包人交納過一定數量的管理費，或者實際施工人存在拖欠名義承包人管理費的情況，則可以認定實際施工人存在借用資質現象；如果實際施工人沒有向名義承包人交納過管理費，而且也不存在拖欠管理費的情況，則不能認定實際施工人存在借用資質行為。
以下為建筑工程借資質的相關處罰案例：
在某酒店工程案例中，被告韓某強借用被告建筑工程公司的資質以建筑工程公司的名義承建了該酒店工程。委托韓某強作為酒店工程項目經理，處理與該工程有關事宜，該工程由被告韓某強墊資施工，自負盈虧。韓某強以建筑工程公司第一項目部的名義與原告譚某義、劉某劍合伙掛靠的第三人建筑勞務公司簽訂了《工程勞務施工承包合同》，譚某義、劉某劍以建筑勞務公司的名義承攬了酒店項目的勞務工程。合同簽訂后，譚某義向韓某強繳納20萬元保證金，韓某強以建筑工程公司第一項目部的名義向建筑勞務公司出具了150萬元保證金收款收據。劉某劍向韓某強轉賬支付130萬元保證金。2013年6月底原告譚某義、劉某劍組織工人進場施工，2014年10月涉案工程主體封頂，2014年11月涉案工程停工。、劉某劍退還60萬元保證金，支付工程款 萬元，合計 萬元。被告韓某強及其工地管理代表王某教向原告出具了勞務工程量確認單，因該項目無法繼續施工，故對已完工程量進行確認（已完成的工程量經驗收合格），現特向建筑勞務公司出具此勞務工程量確認單，勞務施工合同造價20808724元，已付14399554元，未施工部分勞務費 元，剩余4934417元勞務費未付。
法院審理認為：涉案工程雖以被告建筑工程公司的名義承建，但被告建筑工程公司并未向涉案工程投入資金、組織施工，而是由被告韓某強作為實際施工人進場施工。根據《中華人民共和國建筑法》第二十六條的規定，被告韓某強作為沒有資質的實際施工人，借用被告建筑工程公司的資質，以建筑工程公司的名義承攬建筑工程施工，該“借用資質”的行為違反法律禁止性規定，被告建筑工程公司存在過錯，故被告韓某強掛靠被告建筑工程公司施工管理的過程中對外以建筑工程公司的名義從事與涉案工程項目部職能有關的民事行為，被告建筑工程公司應當承擔連帶責任。譚某義、劉某劍借用建筑勞務公司的資質與韓某強以建筑工程公司第一項目部的名義簽訂的《工程勞務施工承包合同》，違反法律禁止性規定，雙方簽訂的《工程勞務施工承包合同》無效。雖然當事人之間的勞務施工合同無效，但是譚某義、劉某劍已經完成了部分施工，雙方進行了結算，并且在結算單上載明已完成工程量經驗收合格，故根據《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二條的規定，應當參照合同約定支付剩余勞務費。勞務施工合同造價20808724元減去未施工部分勞務費 元， 元是原告已完工部分的勞務費，原告譚某義、劉某劍向韓某強繳納150萬元質保金，以上保證金及勞務費合計 元。原告認可物資公司是原告找的公司，故建筑工程公司代建筑勞務公司支付的664000元租賃費應當從勞務費中予以扣除。原告繳納的保證金及勞務費合計 元，減去韓某強向原告付款15798444元及建筑工程公司代付的租賃費664000元，剩余 元勞務費韓某強應當向原告支付。
裁判結果：被告韓某強于判決生效后三十日內支付原告譚某義、劉某劍 元及利息；被告建筑工程公司承擔連帶清償責任。
建筑工程借資質處罰的法律依據主要包括：
《中華人民共和國建筑法》第二十六條規定：“禁止建筑施工企業超越本企業資質等級許可的業務范圍或者以任何形式用其他建筑施工企業的名義承攬工程。禁止建筑施工企業以任何形式允許其他單位或者個人使用本企業的資質證書、營業執照，以本企業的名義承攬工程。”
《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第四條規定：“承包人非法轉包、違法分包建設工程或者沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義與他人簽訂建設工程施工合同的行為無效。承包人非法轉包、違法分包建設工程或者不具有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義與他人簽訂的建設工程施工合同，因該合同違反《建筑法》的強制性規定，該建設工程無效。合同無效后，根據合同法第五十八條的規定，有過錯的一方應賠償對方因合同無效所造成的損失，雙方均有過錯的，應當根據過錯大小分擔損失。”
建筑工程借資質的處罰力度和類型會根據具體情況有所不同。
重慶市住建委發布一則處罰通報，經南川區公安部門查明、交通部門認定：4家企業在參與投標活動中，存在出借資質的違法行為，并造成了嚴重不良社會影響。重慶住建委對此開出了頂格處罰：決定這4家企業的入渝信息，自本通報印發之日起三年內不受理上述四家企業的入渝信息報送。（未來三年限制這4家企業在重慶參與投標，即不能進入當地建筑市場）
住建部就出借資質違法行為有關查處問題提出以下意見：對“在建設工程招標投標活動中，出借資質供他人承攬工程，但未中標、未簽訂合同、未進場施工的施工企業或施工單位”處以工程合同價款百分之二以上百分之四以下罰款的，在行政處罰決定作出時，該工程項目有中標單位或已重新招標投標確定中標單位的，以項目中標合同金額作為工程合同價款；沒有中標單位，也未重新招標投標確定中標單位的，可以招標投標中最高投標限價或招標控制價作為參照。
為避免建筑工程借資質的風險，建議如下：
建筑工程借資質的常見處罰方式包括：
罰款：對出借資質的單位處以工程合同價款百分之二以上百分之四以下的罰款。
沒收違法所得：例如沒收出借資質所獲得的管理費。
責令停業整頓：要求出借資質的單位暫停營業進行整頓。
降低資質等級：降低出借資質單位的資質等級。
吊銷資質證書：情節嚴重的，吊銷出借資質單位的資質證書。
限制市場準入：如限制出借資質的單位在一定期限內參與特定地區的建筑市場活動。
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