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2024-11-11 09:01:31
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建筑承包資質掛靠是指沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義承攬建設工程的行為。《建筑工程施工轉包違法分包等違法行為認定查處管理辦法（試行）》第十條規定：“本辦法所稱掛靠，是指單位或個人以其他有資質的施工單位的名義，承攬工程的行為”。其第十一條規定存在下列情形之一的，屬于掛靠：
沒有資質的單位或個人借用其他施工單位的資質承攬工程的；
有資質的施工單位相互借用資質承攬工程的，包括資質等級低的借用資質等級高的，資質等級高的借用資質等級低的，相同資質等級相互借用的；
專業分包的發包單位不是該工程的施工總承包或專業承包單位的，但建設單位依約作為發包單位的除外；
勞務分包的發包單位不是該工程的施工總承包、專業承包單位或專業分包單位的。
例如，某個人沒有建筑施工資質，但通過與有資質的建筑企業達成協議，以該企業的名義承接了一個建筑工程項目，這種情況就屬于建筑承包資質掛靠。
建筑承包資質掛靠存在多種風險，主要包括以下方面：
民事法律風險：
對掛靠人來說，掛靠合同通常無效，合同中約定的管理費、違約責任或對外責任承擔等條款對其沒有約束力。
對發包人而言，如果工程質量不符合標準造成損失，掛靠人與被掛靠人需承擔連帶責任。
對于分包或轉包承包人，掛靠人以被掛靠人的名義又將工程分包或轉包的，被掛靠人對工程款承擔連帶責任。
面對材料設備供應商，掛靠人以被掛靠人的名義對外簽訂的材料設備采購、租賃等合同，一般因構成表見代理，由被掛靠人承擔合同責任。如果合同相對方明知掛靠的，被掛靠人承擔補充責任。
對于農民工，建設單位或者施工總承包單位將建設工程發包或者分包給個人或者不具備合法經營資格的單位，導致拖欠農民工工資的，由建設單位或者施工總承包單位清償。
經濟損失風險：
項目成本不可控。在掛靠項目中，項目的成本由掛靠人進行管控，施工單位一般不會參與掛靠項目的成本管控，所以項目的實際成本脫離施工單位的管控，很可能造成成本大幅脫離市場行情，在掛靠人無力施工時或者退出項目時，施工單位就很可能只能接下掛靠人留下的爛攤子，形成損失。
項目結算不可控。上述說到，掛靠項目施工單位只是收取一定的管理費，項目由掛靠人實施，結算也由掛靠人與發包人直接確定，施工單位無法控制項目結算，若出現糾紛，施工單位只能依靠掛靠人提供的證據，難以實際控制項目結算，若掛靠項目虧損，而掛靠人退出項目，往往導致施工單位難以扭轉虧損局面，從而導致對施工單位不利。
維修費用不可控。一般情形下，當項目施工結束并結算完成，掛靠人拿到結算款后就退出了整個項目，但是施工單位仍然承擔著對項目的維修責任，由于項目非施工單位實際管控，所以項目的維修費用不可控，并且很可能會超出預留的質保金，從而導致施工單位需要自費維修，形成損失。
分供付款不可控。掛靠由于掛靠人是以施工單位名義進行施工，并以施工單位名義與分包、材料采購商簽訂合同，若掛靠人無法支付或者沒有資金支付分包工程款或者材料款，那么施工單位作為名義上的合同相對方，需要承擔對分包和材料采購商的款項。
質量責任不可控。掛靠人掛靠最根本的原因是因為自身沒有資質或者資質較低，也就意味著掛靠人的施工組織能力、自身實力較弱，很可能導致施工質量得不到保障，造成施工質量不合格，從而對發包人造成損失，最終使施工單位與掛靠人共同承擔。
行政處罰風險：
《建筑法》第66條規定：“建筑施工企業轉讓、出借資質證書或者以其他方式允許他人以本企業的名義承攬工程的，責令改正，沒收違法所得，并處罰款，可以責令停業整頓，降低資質等級；情節嚴重的，吊銷資質證書。對因該項承攬工程不符合規定的質量標準造成的損失，建筑施工企業與使用本企業名義的單位或者個人承擔連帶賠償責任”。《建筑工程質量管理條例》第61條規定：“違反本條例規定，施工單位允許其他單位或者個人以本單位名義承攬工程的，責令改正，沒收違法所得，對施工單位處工程合同價款百分之二以上百分之四以下的罰款；可以責令停業整頓，降低資質等級；情節嚴重的，吊銷資質證書”。
安全事故風險：
根據《建設工程安全生產管理條例》第24條的規定：“建設工程實行施工總承包的，由總承包單位對施工現場的安全生產負總責。總承包單位和分包單位對分包工程的安全生產承擔連帶責任”。在掛靠項目中，由于掛靠人一般來說，沒有相關資質或者資質較低，施工組織能力和安全管理能力較弱，容易發生安全事故，給施工單位帶來致命影響，除了被處以罰款之外，很可能停業整頓、降低企業資質，相關負責人被追究刑事責任[7810]。
在法律規定方面，對于建筑承包資質掛靠的認定，實務中通常會重點審查以下幾個方面：
投標保證金的繳納主體和資金。
實際施工人是否以承包人的委托代理人身份簽訂合同。
實際施工人是否與發包人就合同事宜直接磋商。
實際施工人是否全程參與投標、保證金的支付、合同的訂立、實際施工等。
是否以勞務分包形式來掩蓋掛靠行為等，以此來確定法律關系的性質是否為掛靠。
以下情況一般認定為掛靠：
假借內部承包名義，但沒有人員聘用合同、沒有繳納社保、沒有工資發放記錄，辦公場所是各自獨立的。
掛靠協議簽訂后，掛靠人再以被掛靠人的名義與發包人簽訂建設工程施工合同的；在沒有掛靠協議的情況下，掛靠人以被掛靠人代理人的身份簽訂合同的。
工程款直接流向掛靠人，被掛靠人僅收取管理費，無實質參與工程管理，各自財務獨立的。
審判實踐中，可以結合下列情形綜合認定是否屬于借用資質（掛靠）：
借用資質（掛靠）人通常以出借資質（被掛靠）人的名義參與招投標、與發包人簽訂建筑施工合同，借用資質（掛靠）人與出借資質（被掛靠）人之間沒有產權聯系，沒有勞動關系，沒有財務管理關系。
缺乏資質的單位或者個人借用有資質的建筑施工企業名義簽訂建設工程施工合同，發包人請求出借方與借用方對建設工程質量不合格等因出借資質造成的損失承擔連帶賠償責任的，人民法院應予支持。
《民法典》規定禁止承包人將工程分包給不具備相應資質條件的單位。禁止分包單位將其承包的工程再分包。新建工司法解釋規定，建設工程施工合同具有下列情形之一的，應當認定無效：承包人未取得建筑業企業資質或者超越資質等級的；沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義的。缺乏資質的單位或者個人借用有資質的建筑施工企業名義簽訂建設工程施工合同，發包人請求出借方與借用方對建設工程質量不合格等因出借資質造成的損失承擔連帶賠償責任的，人民法院應予支持[141516]。
為防范建筑承包資質掛靠帶來的風險，可以采取以下措施：
對掛靠單位進行事前風險控制，要求掛靠單位提供基本經營資料，了解掛靠單位的資信情況，要求掛靠人提供履約擔保。
采用內部承包方式，被掛靠企業防范法律風險的根本之策就是不采取掛靠方式承包建設工程，而是采取內部承包協議的方式，因為內部承包是法律所允許的，將掛靠項目實實在在地轉變為被掛靠企業的自有項目。
采用材料委托采購與勞務分包相結合的方式，這種方式實際上是將掛靠施工合同分為如下兩個合同：一是建筑材料委托采購合同，被掛靠企業將建設工程的材料全部委托給掛靠人采購；二是將建筑勞務合法地分包給有勞務資質的掛靠企業完成。
加強財務管理，為保證工程款的專款專用，有效避免勞資糾紛、材料款糾紛等，嚴格控制項目部印章的使用范圍。
嚴格控制合同履行過程中的風險：
被掛靠企業要成立專門的項目管理組，嚴格控制工程質量。
完善勞務管理，為各自招聘的建筑工人購買保險，以減少工傷事故發生時的風險承擔。
工程竣工后的管理，工程竣工后，被掛靠單位可要求掛靠單位將竣工的相關資料報公司備案，并將掛靠工程上所發生的債權債務情況以書面形式給予說明[1920]。
以下是一些關于建筑承包資質掛靠的案例分析：
在某案例中，張民生（受張雄明委托）代表協勝公司（承包人）與恒興公司（發包人）簽訂《建設工程施工合同》，由協勝公司承攬恒興公司案涉工程。之后，張民生（受張雄明委托）與協勝公司簽訂合同，約定由張雄明組織施工，并承擔最終盈虧，協勝公司收取管理費。法院認為，張雄明與協勝公司之間系“借用資質”的掛靠關系，該掛靠合同無效。因無證據證明恒興公司對該“掛靠關系”明知，故恒興公司的施工合同的相對人仍是協勝公司，該施工合同有效。在該案中，協勝公司從恒興公司處取得的案涉工程款尚有部分未轉付張雄明，法院判令協勝公司在扣除相關費用后，將剩余工程款轉付張雄明。同時，恒興公司的不當行為使得施工合同未能履行完畢，在協勝公司同意的情況下，法院判令恒興公司就未向協勝公司支付的工程款中應歸屬張雄明的部分，直接向張雄明支付。
另一種情況是，實際施工人借用建筑施工企業資質與發包人簽訂建設工程施工合同的，實際施工人與建筑施工企業簽訂的掛靠合同、建筑施工企業與發包人簽訂的建設工程施工合同均應認定為無效，各方當事人應當根據“合同相對性原則”向合同相對方主張權利，但法律、行政法規、司法解釋另有規定的除外。實際施工人借用建筑施工企業資質與發包人簽訂的建設工程施工合同被認定為無效，發包人請求借用資質的實際施工人、出借資質的建筑施工企業對因出借資質造成的損失承擔連帶責任的，人民法院應予支持。但發包人在簽訂合同時明知實際施工人借用資質的，應當由其對因合同無效造成的損失承擔相應的責任；發包人在合同簽訂后得知實際施工人借用資質的，應當采取合理措施避免損失擴大，否則由其就擴大的損失承擔相應的責任。
對于掛靠施工合同的效力問題，實踐中主要有兩種觀點。第一種觀點認為，只要存在掛靠關系，沒有建筑工程施工資質的單位或者個人掛靠有資質的建筑企業簽訂建設工程施工合同的，合同一律無效。
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