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2024-11-04 09:13:04
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建筑行業借用他人資質，通常被稱為“掛靠”行為。根據相關法律法規和規定，主要有以下認定標準：
沒有資質的單位或個人借用其他施工單位的資質承攬工程。
有資質的施工單位相互借用資質承攬工程，包括資質等級低的借用資質等級高的單位的資質。
沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義與他人簽訂建設工程施工合同。
《建筑法》明令禁止借用資質承攬工程的違法行為。《建筑法》第二十六條第二款規定：“禁止建筑施工企業超越本企業資質等級許可的業務范圍或者以任何形式用其他建筑施工企業的名義承攬工程。禁止建筑施工企業以任何形式允許其他單位或者個人使用本企業的資質證書、營業執照，以本企業的名義承攬工程。”《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱《建設工程施工合同司法解釋》）第一條第（二）項又規定：“建設工程施工合同具有下列情形之一的，應當根據合同法第五十二條第 (五)項的規定，認定無效：（二）沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義的。”
在建筑行業中，借用他人資質的情況時有發生，以下是一些常見案例：
最高院四巡案例中，當事人借用資質承攬工程，合同雖無效，但建設工程驗收合格的，不影響實際施工人主張相應施工價款。
實際施工人借用建筑施工企業資質與發包人簽訂的建設工程施工合同被認定為無效，發包人請求借用資質的實際施工人、出借資質的建筑施工企業對因出借資質造成的損失承擔連帶責任的，人民法院應予支持。但發包人在簽訂合同時明知實際施工人借用資質的，應當由其對因合同無效造成的損失承擔相應的責任；發包人在合同簽訂后得知實際施工人借用資質的，應當采取合理措施避免損失擴大，否則由其就擴大的損失承擔相應的責任。如廣東省高級人民法院《關于審理建設工程合同糾紛案件疑難問題的解答（2017 年）》中的相關規定。
因建筑行業對施工資質等有明確規定，部分資質不夠的施工單位可能會借用他人資質和名義承攬工程。這種借名行為與分包、轉包等行為有本質區別，發生糾紛時如何認定法律責任？例如“【寒法案例】丨借名承攬工程 違約后借用者擔責”。
青島法院建設工程典型案例警示出借資質的建筑施工企業，允許他人“掛靠”借用本單位資質承包工程，即屬違反建筑法的行為，相對收取的管理費，與可能承擔的巨大法律風險也嚴重不成比例，建筑施工企業應當加強企業管理，禁止資質出借行為。
建筑行業借用他人資質會帶來諸多風險和嚴重后果：
借用資質簽訂的施工合同無效。如給發包方造成經濟損失，應由被借用的出借人承擔。
對工程質量承擔連帶責任。工程質量是終身責任制，樓房坍塌、橋梁倒塌等重大質量問題事件，都會引發建筑工程五方主體的責任追究，也不少見質量問題的刑事追責。《建設工程施工合同司法解釋（二）》第四條規定：缺乏資質的單位或者個人借用有資質的建筑施工企業名義簽訂建設工程施工合同，發包人請求出借方與借用方對建設工程質量不合格等因出借資質造成的損失承擔連帶賠償責任的，人民法院應予支持。
借/出借資質，都是違法行為。《中華人民共和國建筑法》第二十六條第二款規定：“禁止建筑施工企業超越本企業資質等級許可的業務范圍或者以任何形式用其他建筑施工企業的名義承攬工程。禁止建筑施工企業以任何形式允許其他單位或者個人使用本企業的”。
對于資質借給他人者，根據《建筑法》第 66 條規定，建筑施工企業轉讓、出借資質證書或者以其他方式允許他人以本企業的名義承攬工程的，責令改正，沒收違法所得，并處罰款，可以責令停業整頓，降低資質等級；情節嚴重的，吊銷資質證書。
為防范建筑行業借用他人資質的情況，可以采取以下措施：
《勞動和社會保障部關于確立勞動關系有關事項的通知》第四條規定：“建筑施工、礦山企業等用人單位將工程（業務）或經營權發包給不具備用工主體資格的組織或自然人，對該組織或自然人招用的勞動者，由具備用工主體資格的發包方承擔用工主體責任。”一旦出現工傷、勞動爭議，被借用企業就要承擔用人單位應承擔的責任。
《建筑工程施工發包與承包違法行為認定查處管理辦法》中的處罰規定：對認定有轉包、違法分包、掛靠、轉讓出借資質證書或者以其他方式允許他人以本單位的名義承攬工程等違法行為的施工單位，可依法限制其參加工程投標活動、承攬新的工程項目，并對其企業資質是否滿足資質標準條件進行核查，對達不到資質標準要求的限期整改，整改后仍達不到要求的，資質審批機關撤回其資質證書。
采取投標法人簽到制。借用資質投標的特征之一，就是借用他人資質證書或者以他人名義進行投標。招標人可以在招標文件文件中載明，要求參與投標的法人投標時必須攜帶本人身份證，到達投標現場簽到，參與開標活動。招標人在接受投標文件，可以查驗投標法人身份證明；評標專家提出的答疑問題，要求投標人的答疑報告必須要投標法人簽字，并加蓋投標單位印章。中標合同也必須要有投標法人到場與招標人簽訂，任何人不得替代或授權委托。
要求借用人提供必要的擔保。加強合同管理，監督借用人以出借人的名義與建設單位簽訂的承包合同的履行，工程施工過程中借用人需要使用出借人名義與他人簽訂合同的，必須經過出借人的審批。加強施工現場監管，確保工程質量和施工。
對于建筑行業借用他人資質的行為，有以下監管機制和認定標準：
《建筑工程施工發包與承包違法行為認定查處管理辦法的通知》第十條規定：“存在下列情形之一的，屬于掛靠：（一）沒有資質的單位或個人借用其他施工單位的資質承攬工程的；（二）有資質的施工單位相互借用資質承攬工程的，包括資質等級低的借用資質”。
審判實踐中，可以結合下列情形綜合認定是否屬于借用資質（掛靠）：（1）借用資質（掛靠）人通常以出借資質（被掛靠）人的名義參與招投標、與發包人簽訂建筑施工合同，借用資質（掛靠）人與出借資質（被掛靠）人之間沒有產權聯系，沒有勞動關系，沒有財務管理關系的；（2）借用資質（掛靠）人在施工現場派駐的項目負責人、技術負責人、質量管理負責人、安全管理負責人中一人以上與出借資質（被掛靠）人沒有訂立勞動合同，或沒有建立勞動工資或社會養老保險關系的；（3）出借資質（被掛靠）人未派駐項目負責人、技術負責人、質量管理負責人、安全管理負責人等主要管理人員或派駐的項目負責人、技術負責人、質量管理負責人、安全管理負責人中一人以上與出借資質（被掛靠）人沒有訂立勞動合同，或沒有建立勞動工資或社會養老保險關系，又不能進行合理解釋并提供相應證明的；（4）合同約定由出借資質（被掛靠）人負責采購主要建筑材料、構配件及工程設備或租賃施工機械設備，實際并非由出借資質（被掛靠）人進行采購、租賃，、租賃合同及發票等證明，又不能進行合理解釋并提供相應證明的；（5）法律法規規定的其他掛靠情形。
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