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2024-10-30 09:37:49
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個人資質掛靠公司是指沒有相應施工資質的單位或個人，借用具有相應資質的施工企業的名義承攬工程，并向該企業交納相應管理費、被掛靠企業對承攬的工程并不進行實際管理的行為。
個人資質掛靠公司存在諸多風險，主要包括以下方面：
被掛靠企業的風險：
建筑施工合同可能無效。根據《建設工程施工合同司法解釋》第一條第二項的相關規定，掛靠的工程合同是無效合同；因無效工程施工合同給建設方即業主造成經濟損失的，由被掛靠企業承擔。
對建設工程的質量承擔連帶責任。根據《建筑法》第六十六條的相關規定，被掛靠企業與掛靠人對建設工程本身不符合質量標準造成的損失承擔連帶賠償責任。
對建設工程的對外債務承擔法律責任。被掛靠企業作為法律上的承包主體，是該建設工程的債權的享有者和債務的承擔者。
對掛靠企業的勞動糾紛承擔法律責任。根據勞動和社會保障部《關于確立勞動關系有關事項的通知》第一、四條的相關規定，在建筑工程施工過程中，掛靠人會大量招聘建筑工人。一旦發生爭議，就只有找登記備案的工程承包人也就是被掛靠企業來承擔用人單位應承擔的所有責任。
管理費等相關費用可能被沒收。根據《最建設工程施工合同司法解釋》第四條的相關規定，人民法院可以根據民法通則第一百三十四條規定，收繳當事人已經取得的非法所得。此被掛靠企業的“非法所得”即指向掛靠人收取的管理費。
可能面臨行政處罰。根據《中華人民共和國建筑法》第二十六條第二款和第六十六條的相關規定，被掛靠企業面臨行政處罰的法律風險，其資質可能被降低甚至被吊銷。
掛靠人的風險：
建筑施工合同無效。一旦掛靠關系得以認定，則意味著掛靠人與被掛靠企業之間簽訂的合同歸于無效。
工程質量不合格將無法獲得工程款。根據《建設工程施工合同司法解釋》第三條的規定，如果掛靠人所施工工程驗收不合格，掛靠人與被掛靠企業均應向發包方承擔連帶賠償責任。
“非法所得”可能被收繳。根據《建設工程施工合同司法解釋》第四條的相關規定，人民法院可以根據民法通則第一百三十四條規定，收繳當事人已經取得的非法所得。
與被掛靠企業的關系影響掛靠合同的履行。
借用資質，“掛靠”。
可參考建設部發出的《建設部1999年整頓和規范建設市場的意見》中“關于若干違法違規行為的判定”的第四條確認了掛靠行為的判定條件：
有無資產的產權（包括所有權、使用權、處分權、受益權等）聯系，即其資產是否以股份等方式劃轉現單位，并經公證。
有無統一的財務管理，不能以“承包”等名義搞變相的獨立核算。
有無嚴格、規范的人事任免和調動、聘用手續。凡不具備上述條件之一的，定為掛靠行為。
掛靠的相關法律規定包括《建筑法》 、《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》、《建筑工程質量管理條例》 、《建筑業企業資質管理規定》 、《關于確立勞動關系有關事項的通知》(勞社部發1號)等。
在掛靠施工中，涉及“施工”和“掛靠”兩個不同性質、不同內容的法律關系。因掛靠合同的合同目的是“借用資質”而非“承攬工程”，被掛靠人不承擔向掛靠人支付工程折價款的義務。在發包人對掛靠行為不知情的情況下，施工合同的相對人仍然是被掛靠人，因發包人與掛靠人之間無合同關系，根據合同相對性原則發包人對掛靠人無約定付款義務；又因掛靠人不是《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋(一)》第四十三條規定的實際施工人，故發包人對掛靠人也沒有法定的付款義務。掛靠人僅有權請求被掛靠人參照掛靠協議約定向其轉付從發包人處收取的工程款。若發包人的特定行為使得層層轉付工程款的流程受阻，在被掛靠人同意的情況下，為避免訟累，可判令發包人徑行向掛靠人支付工程款。
由掛靠人和被掛靠人對第三人承擔連帶責任已被司法實踐所接受，依據是《建筑法》第六十六條和最高人民法院《關于審理建設工程合同糾紛案件的暫行意見》第五條和江蘇省高院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干問題的意見》第二十五條的精神。
在無法避免掛靠行為的情況下，被掛靠人應當履行一些義務以盡可能保證工程的順利進行及自身風險防控：
被掛靠人應充分履行對工程質量監管的義務，督促掛靠人按時、按質完成工程，并可通過調整管理費費率或轉付工程款支付時間的方式監督掛靠人。
掛靠人再次分包或轉包工程會更不利于保障工程質量及會危害到掛靠人的權益，故掛靠人應保證不再與第三方的企業或個人簽訂轉包、分包合同。
在掛靠合同中，應盡量避免過度損害自己利益的條款，如被掛靠人在發包人欠付工程款的情況下承擔支付義務等條款。
根據《中華人民共和國建筑法》（以下簡稱“《建筑法》”）第26條規定，凡是轉讓、出借資質證書或者以其他方式允許其他單位或者個人使用本單位名義（資質證書、營業執照）承攬工程的，均屬于借用資質或者資質掛靠行為。
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