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2024-10-14 09:21:02
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建筑企業借用資質是被法律明確禁止的行為。《建筑法》第二十六條第二款規定：“禁止建筑施工企業超越本企業資質等級許可的業務范圍或者以任何形式用其他建筑施工企業的名義承攬工程。禁止建筑施工企業以任何形式允許其他單位或者個人使用本企業的資質證書、營業執照，以本企業的名義承攬工程。”
同時，《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條第（二）項規定：“建設工程施工合同具有下列情形之一的，應當根據合同法第五十二條第（五）項的規定，認定無效：（二）沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義的。”
《建筑工程施工發包與承包違法行為認定查處管理辦法》對認定有轉包、違法分包、掛靠、轉讓出借資質證書或者以其他方式允許他人以本單位的名義承攬工程等違法行為的施工單位，規定了相應的處罰措施，包括限制其參加工程投標活動、承攬新的工程項目，并對其企業資質是否滿足資質標準條件進行核查，對達不到資質標準要求的限期整改，整改后仍達不到要求的，資質審批機關撤回其資質證書。《住房和城鄉建設部工程建設行政處罰裁量基準》，其中第 項對處罰標準進行了明確，
在審判實踐中，有眾多關于建筑企業借用資質的案例。例如，最高院四巡的案例表明：當事人借用資質承攬工程的，合同無效，但建設工程驗收合格的，不影響實際施工人主張相應施工價款。建設施工合同因違反“沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義”的規定導致無效，但是建設工程驗收合格的，不影響實際施工人主張相應施工價款。
又如，在“法心筑城”建設工程審判專欄的案例中，張某借用某建筑公司資質承接某混凝土公司工程，就混凝土公司應付工程款問題，混凝土公司主張其與建筑公司之間還存在其他債務糾紛，要求債務抵銷，法院經審理依法認定債務抵銷成立。在此情況下，張某只能依據資質借用關系向建筑公司主張欠款，而目前建筑公司經營極度困難，張某面臨著巨額工程款無法收回的風險。
（一）出借資質的風險
出借資質企業面臨承擔建設工程施工合同內的風險。雖然掛靠協議中約定了施工合同風險及一切責任全由掛靠單位承擔，但是因為施工合同是以被掛靠企業的名義簽訂的，一旦掛靠單位出現合同違約，比如工程質量問題、工期延誤問題等，
出借資質企業面臨承擔實際施工人所拖欠人工費、材料款和機械設備租賃費的風險。對于掛靠的實際施工人，允許其使用項目部的公章并委托其作為項目的負責人。因此對于掛靠單位簽訂的分包合同、材料買賣合同、設備租賃租賃合同和用工合同，掛靠人和被掛靠人之間就構成了職務行為或者代理關系。這種情況法院一般就認定掛靠人是被掛靠單位的工作人員，依據民法通則第四十三條規定，企業法人對它的法定代表人和其他工作人員的經營活動，承擔民事責任。一旦掛靠企業與材料商、機械、設備出租商等形成債務關系，法院通常判決由被掛靠單位直接承擔責任。之后被掛靠單位再依據掛靠協議的約定，追究掛靠人的責任。但是往往由于掛靠企業或個人沒有經濟能力，被掛靠企業經常是空拿一紙判決書，無法兌現。同時，由于掛靠協議是典型的無效合同，合同中約定的由掛靠單位負責安全生產的約定也就無效，依據總包單位對施工現場負有管理責任的一般原則，被掛靠企業對于施工中出現的安全事故也不能脫離關系。
一旦發包方得知工程不是承包人實際施工，而工程實際施工人沒有資質，或者資質不符，可以立即主張以下權利：
請求法院按照實際施工人的資質取費，結算工程款。
如果實際施工人沒有資質，發包方可以請求僅支付工程價款的直接費。
如果合同中約定了非法轉包、違法分包的違約責任，發包方可以依約主張權利。
如果掛靠糾紛訴到法院，掛靠協議中約定的掛靠費，依法應當罰沒。建設行政主管部門還可以對出借資質的企業進行罰款，降低直至取消資質的行政處罰。
（二）風險防范措施
建筑企業應嚴格遵守法律法規，杜絕出借資質的行為。同時，要加強內部管理，對工程項目進行嚴格的監督和審查，確保項目的實施符合法律法規和企業的規定。建筑企業應加強對員工的法律培訓，提高員工的法律意識，避免因無知而陷入法律風險。
目前，關于國內外建筑企業借用資質認定的比較研究相對較少。但在國外，建筑行業通常也有嚴格的資質管理和監管機制，以確保建筑工程的質量和安全。例如，一些國家對于建筑企業的資質審核和監管非常嚴格，對于違規借用資質的行為也會給予嚴厲的處罰。由于各國的法律體系、建筑行業發展狀況和監管環境存在差異，具體的認定標準和處理方式可能會有所不同。
對于借用資質承攬工程的行為，應當從以下幾個方面加以判斷和認定：
實際施工人是否為獨立核算的經濟實體。如果實際施工人為獨立核算的經濟實體，工程所需的材料費、設備費、人工費等費用均由實際施工人直接支付，則可以認定實際施工人存在借用資質現象；如果實際施工人并非獨立核算的經濟實體，工程所需的材料費、設備費、人工費等費用不是由實際施工人直接支付，而是由名義承包人直接支付，則不能認定實際施工人存在借用資質行為。
實際施工人是否為施工機械設備的所有人或租借人。通常情況下，具有資質的建筑施工企業都會擁有一定數量的施工機械設備；借用資質的實際施工人所需的施工機械設備除部分自有外，大多是臨時租賃、借用的。如果建筑工程的施工機械設備歸實際施工人所有，或者是由實際施工人從別處租賃、借用的，則可以認定實際施工人存在借用資質現象；如果建筑工程的施工機械設備歸名義承包人所有，或者是由名義承包人從別處租賃、借用的，則不能認定實際施工人存在借用資質行為。
實際施工人是否與建筑工人形成雇傭關系。如果實際施工人與建筑工人之間形成了雇傭關系，工人的施工活動受實際施工人的監督和管理，工人的工資待遇由實際施工人發放和給予，則可以認定實際施工人存在借用資質現象；如果實際施工人未與建筑工人之間形成雇傭關系，工人的施工活動不受實際施工人而受名義承包人的監督和管理，工人的工資待遇不由實際施工人而由名義承包人發放和給予，則不能認定實際施工人存在借用資質行為。
實際施工人是否為名義承包人的內部常設機構。如果這些“項目部”并非名義承包人的內部常設機構，而是在承攬工程后聘用項目經理臨時組建的，則可以認定實際施工人存在借用資質現象；如果這些“項目部”是名義承包人的內部常設機構，且這些機構已在工商管理部門依法進行了登記，則不能認定實際施工人存在借用資質行為。
實際施工人是否為工程利潤的獲得者。除去材料費、設備費、人工費及管理費等費用外，剩余部分的收入即為工程利潤。如果實際施工人在工程竣工后獲得了相應的工程利潤，則可以認定實際施工人存在借用資質現象；如果實際施工人在工程竣工后并未獲得相應的工程利潤，工程利潤是由名義承包人賺取的，則不能認定實際施工人存在借用資質行為。
實際施工人是否向名義承包人交納管理費。如果實際施工人已向名義承包人交納過一定數量的管理費，或者實際施工人存在拖欠名義承包人管理費的情況，則可以認定實際施工人存在借用資質現象；如果實際施工人沒有向名義承包人交納過管理費，而且也不存在拖欠管理費的情況，則不能認定實際施工人存在借用資質行為。
判斷和認定實際施工人在承攬工程時是否存在借用資質行為，應從其是否為獨立核算的經濟實體、是否為施工機械設備的所有人或租借人、是否與建筑工人形成了雇傭關系、是否為名義承包人的內部常設機構、是否為工程利潤的獲得者、是否向名義承包人交納管理費等六個方面進行綜合分析認定，不能片面、輕率地從表面上作出認定與否的判斷。
建設工程施工合同具有下列情形之一的，應當依據民法典第一百五十三條第一款的規定，認定無效：
承包人未取得建筑業企業資質或者超越資質等級的。
沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義的。
缺乏資質的單位或者個人借用有資質的建筑施工企業名義簽訂建設工程施工合同，發包人請求出借方與借用方對建設工程質量不合格等因出借資質造成的損失承擔連帶賠償責任的，人民法院應予支持。
借用資質的實際施工人與發包人形成事實上的建設工程施工合同關系且工程經驗收合格的，可以請求發包人參照合同約定折價補償。
合同無效，有資質的承包人請求實際施工人按照合同約定支付管理費的，不予支持。
掛靠施工情形下，發包人善意是建設工程施工合同有效的前提條件。如果發包人不知道掛靠事實，有理由相信真實承包人就是被掛靠人，則應優先保護善意相對人的利益，雙方所簽訂的建設工程施工合同直接約束發包人和被掛靠人，該合同并不僅因存在掛靠關系而無效。被掛靠人將所承包工程交由掛靠人施工的行為系轉包行為。轉包行為違反法律強制性規定，屬無效合同。如果發包人在簽訂合同時知道掛靠事實，發包人與掛靠人、被掛靠人在簽訂建設工程施工合同時均知道系掛靠人以被掛靠人的名義與發包人簽訂合同，則該行為屬于隱藏行為。即三方當事人以發包人與被掛靠人之間的合同隱藏了發包人與掛靠人之間的合同。其中，發包人與被掛靠人之間的合同欠缺效果意思，屬于通謀虛偽行為，依照《民法總則》第146條第1款（《民法典》第146條）規定，該合同無效。發包人與掛靠人之間的合同屬于掛靠人借用有資質的建筑施工企業名義與發包人簽訂的合同，因違反法律的強制性規定而無效。
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