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2024-10-11 09:30:16
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建筑工程資質是不可以借用的。《建筑法》第二十六條第二款規定：“禁止建筑施工企業超越本企業資質等級許可的業務范圍或者以任何形式用其他建筑施工企業的名義承攬工程。禁止建筑施工企業以任何形式允許其他單位或者個人使用本企業的資質證書、營業執照，以本企業的名義承攬工程。”
《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條第(二)項又規定：“建設工程施工合同具有下列情形之一的，應當根據合同法第五十二條第(五)項的規定，認定無效:(二)沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義的。”
建筑工程資質借用存在諸多風險和嚴重后果。
合同無效風險：借用資質簽訂的建設工程施工合同通常被認定為無效。
法律責任風險：可能面臨行政處罰，包括罰款、責令停業整頓等。
工程質量風險：由于實際施工人可能缺乏足夠的技術和管理能力，導致工程質量無法得到保障。
經濟損失風險：一旦工程出現問題，借用資質的雙方都可能需要承擔巨大的經濟賠償責任。
信用受損風險：出借資質的企業和借用資質的個人或單位，其信用都會受到嚴重影響，可能影響未來的業務開展。
以下情況建筑工程資質均不能借用：
承包人非法轉包、違法分包建設工程的情況。
實際施工人沒有資質或者資質等級不符合建設工程資質標準，卻以有資質或者資質等級標準與承包工程相符的施工企業的名義簽訂建設工程施工合同的情況。
借用資質（掛靠）人通常以出借資質（被掛靠）人的名義參與招投標、與發包人簽訂建筑施工合同，且借用資質（掛靠）人與出借資質（被掛靠）人之間沒有產權聯系，沒有勞動關系，沒有財務管理關系的情況。
判斷建筑工程資質借用是否合法，應當從以下幾個方面綜合分析認定：
實際施工人是否為獨立核算的經濟實體：如果實際施工人為獨立核算的經濟實體，工程所需的材料費、設備費、人工費等費用均由實際施工人直接支付，則可以認定實際施工人存在借用資質現象；如果實際施工人并非獨立核算的經濟實體，工程所需的材料費、設備費、人工費等費用不是由實際施工人直接支付，而是由名義承包人直接支付，則不能認定實際施工人存在借用資質行為。
實際施工人是否為施工機械設備的所有人或租借人：通常情況下，具有資質的建筑施工企業都會擁有一定數量的施工機械設備；借用資質的實際施工人所需的施工機械設備除部分自有外，大多是臨時租賃、借用的。如果建筑工程的施工機械設備歸實際施工人所有，或者是由實際施工人從別處租賃、借用的，則可以認定實際施工人存在借用資質現象；如果建筑工程的施工機械設備歸名義承包人所有，或者是由名義承包人從別處租賃、借用的，則不能認定實際施工人存在借用資質行為。
實際施工人是否與建筑工人形成雇傭關系：如果實際施工人與建筑工人之間形成了雇傭關系，工人的施工活動受實際施工人的監督和管理，工人的工資待遇由實際施工人發放和給予，則可以認定實際施工人存在借用資質現象；如果實際施工人未與建筑工人之間形成雇傭關系，工人的施工活動不受實際施工人而受名義承包人的監督和管理，工人的工資待遇不由實際施工人而由名義承包人發放和給予，則不能認定實際施工人存在借用資質行為。
實際施工人是否為名義承包人的內部常設機構：如果這些“項目部”并非名義承包人的內部常設機構，而是在承攬工程后聘用項目經理臨時組建的，則可以認定實際施工人存在借用資質現象；如果這些“項目部”是名義承包人的內部常設機構，且這些機構已在工商管理部門依法進行了登記，則不能認定實際施工人存在借用資質行為。
實際施工人是否為工程利潤的獲得者：除去材料費、設備費、人工費及管理費等費用外，剩余部分的收入即為工程利潤。如果實際施工人在工程竣工后獲得了相應的工程利潤，則可以認定實際施工人存在借用資質現象；如果實際施工人在工程竣工后并未獲得相應的工程利潤，工程利潤是由名義承包人賺取的，則不能認定實際施工人存在借用資質行為。
實際施工人是否向名義承包人交納管理費：名義承包人向實際施工人出借資質并非無償的，而是要向實際施工人收取一定數量管理費的。如果實際施工人已向名義承包人交納過一定數量的管理費，或者實際施工人存在拖欠名義承包人管理費的情況，則可以認定實際施工人存在借用資質現象；如果實際施工人沒有向名義承包人交納過管理費，而且也不存在拖欠管理費的情況，則不能認定實際施工人存在借用資質行為。
在一些案例中，如最高院四巡的案例：當事人借用資質承攬工程的，合同無效，但建設工程驗收合格的，不影響實際施工人主張相應施工價款。
又如在某案例中，被告韓某強作為沒有資質的實際施工人，借用被告建筑工程公司的資質，以建筑工程公司的名義承攬建筑工程施工，該“借用資質”的行為違反法律禁止性規定，被告建筑工程公司存在過錯。
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