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2024-09-27 09:32:46
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各類資質· 許可證· 備案辦理
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施工資質掛靠費是指沒有相應施工資質的單位或個人,為了借用具有相應資質的施工企業的名義承攬工程,而向被掛靠企業交納的費用。在這種關系中,被掛靠企業通常不實際參與工程的施工和管理,僅提供資質供掛靠方使用,并收取一定的費用。
在相關規定中,對于施工資質掛靠費的處理有明確的要求。
認定條件:可參考建設部發出的《建設部1999年整頓和規范建設市場的意見》中“關于若干違法違規行為的判定”的第四條確認了掛靠行為的判定條件。包括有無資產的產權聯系、有無統一的財務管理、有無嚴格規范的人事任免和調動聘用手續等。凡不具備上述條件之一的,定為掛靠行為。
法律規定:包括《建筑法》、《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》、《建筑工程質量管理條例》、《建筑業企業資質管理規定》、《關于確立勞動關系有關事項的通知》等法律法規,都對施工資質掛靠行為進行了規范和約束。
施工資質掛靠存在諸多風險,對被掛靠企業和掛靠人都有不利影響。
被掛靠企業的風險
經濟損失風險:項目成本、結算、維修費用、分供付款、質量責任等可能失控,導致被掛靠企業遭受經濟損失。
行政處罰風險:可能被責令改正,沒收違法所得,并處罰款,還可能被責令停業整頓,降低資質等級,甚至吊銷資質證書。
安全事故風險:由于被掛靠企業對施工現場的安全生產負總責,一旦發生安全事故,可能面臨罰款、停業整頓、降低企業資質,相關負責人被追究刑事責任等后果。
民事法律風險:對掛靠人,掛靠合同可能無效,約定的管理費等對掛靠人無約束力;對發包人,就工程不符合質量標準造成的損失,與掛靠人承擔連帶責任;對分包或轉包承包人,對工程款承擔連帶責任;對材料設備供應商,可能要承擔支付相關款項的直接責任;對農民工工資和工傷保險,也可能要承擔相應責任。
掛靠人的風險
建筑施工合同無效:一旦掛靠關系被認定,合同歸于無效。
工程質量不合格將無法獲得工程款:如果所施工工程驗收不合格,與被掛靠企業均應向發包方承擔連帶賠償責任。
“非法所得”可能被收繳:人民法院可以收繳當事人已經取得的非法所得。
與被掛靠企業的關系影響掛靠合同的履行:可能因與被掛靠企業的關系問題導致合同履行受阻。
為避免施工資質掛靠帶來的風險,可采取以下措施:
被掛靠企業
事先風險防控:對掛靠人進行經營情況及資信審查,選擇信譽好、實力強、有良好合作經歷的掛靠人合作,并加強施工合同履約監管。
要求提供履約擔保:增強掛靠人的履約擔保能力,避免其怠于履行合同或無力賠償。
嚴格控制合同履約過程中的風險:加強安全質量管控,保管好公章及項目印章,定期清理移交檔案資料,建立巡查機制。
強化財務管理:防止工程款體外循環,保證專款專用,要求掛靠人備案相關合同和人員信息。
加強工程竣工后的管理:及時備案竣工資料,掌握債權債務情況,對于不良記錄的掛靠人停止合作。
審慎處理訴訟糾紛:分析是否披露掛靠關系的利弊,選擇合適的應對策略。
掛靠企業
避免掛靠:不采取掛靠方式承包建設工程,而是采取內部承包協議的方式,將掛靠項目轉變為自有項目。
采用材料委托采購與勞務分包相結合的方式:將掛靠施工合同分為建筑材料委托采購合同和建筑勞務分包合同。
加強財務管理:嚴格控制項目部印章使用范圍,保證工程款專款專用。
嚴格控制合同履行過程中的風險:被掛靠企業要控制工程質量,完善勞務管理,為建筑工人購買保險。
在一些施工資質掛靠的案例中,對于相關問題的處理存在不同的裁判觀點和結果。
例如,在最高法院的一些案例中,對于被掛靠人能否收取掛靠人的管理費存在不同的看法。有的案例認為被掛靠人無權按照協議約定收取掛靠人的管理費,因為掛靠施工違反了法律的強制性規定,施工合同及內部協議均無效;而有的案例則認為,如果被掛靠人實際參與了項目管理,法院可酌定補償相應的管理費。
在福建高院的一個案例中,對于掛靠人、被掛靠人及發包人之間的法律關系認定及付款義務承擔問題,法院認為掛靠施工中涉及“施工”和“掛靠”兩個不同性質、不同內容的法律關系。因掛靠合同的合同目的是“借用資質”而非“承攬工程”,被掛靠人不承擔向掛靠人支付工程折價款的義務。在發包人對掛靠行為不知情的情況下,施工合同的相對人仍然是被掛靠人,因發包人與掛靠人之間無合同關系,根據合同相對性原則發包人對掛靠人無約定付款義務;又因掛靠人不是《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋(一)》第四十三條規定的實際施工人,故發包人對掛靠人也沒有法定的付款義務。掛靠人僅有權請求被掛靠人參照掛靠協議約定向其轉付從發包人處收取的工程款。若發包人的特定行為使得層層轉付工程款的流程受阻,在被掛靠人同意的情況下,為避免訟累,可判令發包人徑行向掛靠人支付工程款。
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