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2024-09-26 10:05:18
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建筑資質不可借用。根據相關規定,建筑領域借用資質行為即“掛靠”行為。住建部《建筑工程施工發包與承包違法行為認定查處管理辦法的通知》第十條規定,“存在下列情形之一的,屬于掛靠:(一)沒有資質的單位或個人借用其他施工單位的資質承攬工程的;(二)有資質的施工單位相互借用資質承攬工程的,包括資質等級低的借用資質等級高的,資質等級高的借用資質等級低的,相同資質等級相互借用的;(三)本辦法第八條第一款第(三)至(九)項規定的情形,有證據證明屬于掛靠的。”
建筑資質借用存在諸多法律風險。借用資質簽訂的施工合同無效。如給發包方造成經濟損失,應由被借用的出借人承擔。工程質量是終身責任制,對于因出借資質造成的工程質量不合格等損失,出借方與借用方需承擔連帶賠償責任。例如,《建設工程施工合同司法解釋(二)》第四條規定:缺乏資質的單位或者個人借用有資質的建筑施工企業名義簽訂建設工程施工合同,發包人請求出借方與借用方對建設工程質量不合格等因出借資質造成的損失承擔連帶賠償責任的,人民法院應予支持。
以下情況建筑資質不可借用:
承包人未取得建筑業企業資質或者超越資質等級的。
沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義的。
不具有從事建筑活動主體資格的個人、合伙組織或企業以具備從事建筑活動資格的建筑施工企業的名義承攬工程。
資質等級低的建筑施工企業以資質等級高的建筑施工企業的名義承攬工程。
不具有施工總承包資質的建筑施工企業以具有施工總承包資質的建筑施工企業的名義承攬工程。
實際施工人自籌資金,自行組織施工,建筑施工企業只收取管理費,不參與工程施工、管理,不承擔技術、質量和經濟責任。
在最高院四巡的案例中,當事人借用資質承攬工程的,合同無效,但建設工程驗收合格的,不影響實際施工人主張相應施工價款。建設施工合同因違反“沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義”的規定導致無效,但是建設工程驗收合格的,不影響實際施工人主張相應施工價款。
辨別建筑資質借用行為可以從以下幾個方面綜合判斷:
住建部《建筑工程施工發包與承包違法行為認定查處管理辦法的通知》第十條規定,“存在下列情形之一的,屬于掛靠:(一)沒有資質的單位或個人借用其他施工單位的資質承攬工程的;(二)有資質的施工單位相互借用資質承攬工程的,包括資質等級低的借用資質等級高的,資質等級高的借用資質等級低的,相同資質等級相互借用的;(三)本辦法第八條第一款第(三)至(九)項規定的情形,有證據證明屬于掛靠的。”
《北京高院解答》規定:具有下列情形之一的,應當認定為“掛靠”行為:(1)不具有從事建筑活動主體資格的個人、合伙組織或企業以具備從事建筑活動資格的建筑施工企業的名義承攬工程;(2)資質等級低的建筑施工企業以資質等級高的建筑施工企業的名義承攬工程。
對于借用資質承攬工程的行為,可以從以下幾個方面加以判斷和認定:實際施工人是否為獨立核算的經濟實體。如果實際施工人為獨立核算的經濟實體,工程所需的材料費、設備費、人工費等費用均由實際施工人直接支付,則可以認定實際施工人存在借用資質現象;如果實際施工人并非獨立核算的經濟實體,工程所需的材料費、設備費、人工費等費用不是由實際施工人直接支付,而是由名義承包人直接支付,則不能認定實際施工人存在借用資質行為。實際施工人是否為施工機械設備的所有人或租借人。任何建設工程項目都離不開必要的施工機械設備。通常情況下,具有資質的建筑施工企業都會擁有一定數量的施工機械設備;借用資質的實際施工人所需的施工機械設備除部分自有外,大多是臨時租賃、借用的。
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