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2024-09-20 09:31:32
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一、法律規定
借用建筑資質的行為是被嚴格禁止的。《建筑法》第六十六條規定，建筑施工企業轉讓、出借資質證書或者以其他方式允許他人以本企業的名義承攬工程的，責令改正，沒收違法所得，并處罰款，可以責令停業整頓，降低資質等級；情節嚴重的，吊銷資質證書。
最高人民法院《關于審理建設工程合同糾紛案件的暫行意見》第五條和江蘇省高院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干問題的意見》第二十五條的精神，由掛靠人和被掛靠人對第三人承擔連帶責任已被司法實踐所接受。
新建工司法解釋規定，建設工程施工合同具有下列情形之一的，應當依據民法典第一百五十三條第一款的規定，認定無效：（一）承包人未取得建筑業企業資質或者超越資質等級的；（二）沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義的。
缺乏資質的單位或者個人借用有資質的建筑施工企業名義簽訂建設工程施工合同，發包人請求出借方與借用方對建設工程質量不合格等因出借資質造成的損失承擔連帶賠償責任的，人民法院應予支持。
案例一：山東高院案例
在某案例中，中儲棉將某土石方工程發包給了總包方河北某集團，河北某集團又與某公司、德州某公司簽訂協議，將上述部分工程交由某公司承包，德州某公司擔保落實。某公司將上述工程交由德州某公司實際施工，其中土方工程由李某實際施工。完工后，發包方按審計結果全額支付給了河北某集團總包方，后，河北某集團就工程款支付問題與某公司、德州某公司等五方簽訂了協議書，并支付了款項。李某起訴發包方、總包方河北某集團和轉包方某公司、德州某公司，要求對審計報告漏算的土方工程價款承擔連帶責任。一審法院判決上述各方承擔連帶責任；二審撤銷一審判決，判決某公司、德州某公司承擔連帶責任；再審維持二審判決。某公司在本案工程中出借資質，使沒有土方施工資質的德州某公司承攬工程，致使涉案的工程款未能得到及時清償，存在嚴重過錯，原審據此認定其應對上述工程款承擔連帶清償責任，亦無不妥。
一、實際施工人主張權利的途徑
在借用資質情形下，如果借用資質的掛靠人直接向發包人主張權利可以依照前述分析處理，如果最終的實際施工人主張權利仍然可以向發包人主張，但是基于多層轉包，最終的實際施工人與發包人沒有事實上的施工合同關系，故發包人應在欠付的工程款范圍內承擔責任。
借用資質的實際施工人與發包人形成事實上的建設工程施工合同關系且工程經驗收合格的，借用資質的實際施工人有權請求發包人參照合同關于工程價款的約定折價補償。
二、責任承擔方式
發包人請求借用資質的實際施工人、出借資質的建筑施工企業對因出借資質造成的損失承擔連帶責任的，人民法院應予支持。但發包人在簽訂合同時明知實際施工人借用資質的，應當由其對因合同無效造成的損失承擔相應的責任；發包人在合同簽訂后得知實際施工人借用資質的，應當采取合理措施避免損失擴大，否則由其就擴大的損失承擔相應的責任。
一、民事法律責任風險防控
施工合同無效風險：借用資質簽訂的施工合同系無效合同，如給發包方造成經濟損失，應由被借用的出借人承擔。
工程質量連帶責任風險：工程質量是終身責任制，一旦工程出現質量問題，發包人可能要求公司與實際施工的企業承擔連帶賠償責任。
工程債務擔責風險：在實踐過程中，實際施工人往往會以被借用企業的名義對外簽訂的大量的各類合同，在工程施工中往往出現借用人與供應商等第三人之間的債務糾紛，法院將判決被借用企業承擔給付責任。
勞動用工風險：建筑施工、礦山企業等用人單位將工程(業務)或經營權發包給不具備用工主體資格的組織或自然人，對該組織或自然人招用的勞動者，由具備用工主體資格的發包方承擔用工主體責任。
稅務經濟風險：被借用企業的“非法所得”就是收取的管理費，可能被沒收，還會有因開票涉及的稅務經濟法律風險。
實際施工人與發包方勾結風險：借用資質的實際施工人與發包方互相勾結，損害出借資質的掛靠方利益，也是高發和很難應對的民事責任。
二、行政法律責任風險防控
國家嚴厲打擊違法掛靠、轉包行為，出借資質的行為屬于違法經營，對掛靠出借資質單位及相關人員行政處罰的法律風險。建設行政主管部門還可依據相關規定將施工單位的違法行為和處罰結果記入單位或個人信用檔案，同時向社會公示，并逐級上報至住房城鄉建設部，在全國建筑市場監管與誠信信息發布平臺公示；被借用企業將面臨建設主管部門行政處罰的法律風險。另外，出借資質過程中涉及開具發票的問題，或引發稅務部門行政處罰的風險；出借資質違反安全管理規定降低工程質量標準，或引發安全生產行政主管部門的行政處罰。
三、刑事法律責任風險防控
施工單位出借資質不僅僅面臨民事和行政糾紛，情況嚴重可能觸犯工程重大安全事故罪、重大安全事故罪、虛開增值稅專用發票罪，單位和責任人將承擔刑事責任。
四、綜合防控建議
為保障總包單位的合法權益，以免受民事、行政、刑事法律責任和處罰，建議努力避免轉包、違法分包及掛靠等法律禁止實施的行為。如果實在無法避免將工程交由他人掛靠施工的，建議務必加強日常的全過程管理，尤其要注意以下幾個方面的問題：
嚴把選人關：建議對掛靠人(實際施工人)的資信進行審查，盡量選擇信譽好、實力強、有良好合作經歷的掛靠人作為內部承包人。
要求借用人提供必要的擔保。
加強合同管理，監督借用人以出借人的名義與建設單位簽訂的承包合同的履行，工程施工過程中借用人需要使用出借人名義與他人簽訂合同的，必須經過出借人的審批。
加強施工現場監管，確保工程質量和施工安全，保證工期，防止出現事故和施工違約行為。
加強財務監督管理。要求借用人每月報一次工程進度及債務情況，并派人員到現場核對大宗建材和機械設備的購買和保管、使用、付款等情況，發現問題及時糾正。
出借人協助提供的財務專用章、項目部公章應當由出借人保管，借用人需使用的，應當提出申請，蓋章的文件應當報出借人備案。
目前，關于國內外對于借用建筑資質欠付材料的處理差異方面，缺乏系統、全面和權威的對比研究和公開報道。但總體而言，各國在建筑領域都強調資質管理和合規經營，以保障工程質量和公共安全。在一些發達國家，建筑行業的法律法規相對完善，監管機制較為嚴格，對于借用資質等違規行為的處罰力度較大，同時可能在責任認定和賠償方式上存在一定的差異。對于借用建筑資質的行為也是嚴格禁止，并通過一系列法律法規和司法解釋來規范和處理相關糾紛。
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