建筑企業掛靠資質處罰相關規定

在建筑行業中，掛靠資質是一種被明確禁止的行為。掛靠主要是指沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義進行工程建設的行為，也被稱為“企業掛靠經營”或工程實務中的“借名合同”“戴帽子合同”等。

從合同效力方面來看，根據《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條規定，沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義簽訂的建設工程施工合同無效。

對于被掛靠企業而言，《中華人民共和國建筑法》第六十六條規定，建筑施工企業轉讓、出借資質證書或者以其他方式允許他人以本企業的名義承攬工程的，責令改正，沒收違法所得，并處罰款，可以責令停業整頓，降低資質等級；情節嚴重的，吊銷資質證書。對因該項承攬工程不符合規定的質量標準造成的損失，建筑施工企業與使用本企業名義的單位或者個人承擔連帶賠償責任。

掛靠方也面臨諸多處罰風險。例如，依據《中華人民共和國招標投標法》第五十四條，如果投標人以他人名義投標或者以其他方式弄虛作假，騙取中標的，中標無效，給招標人造成損失的，依法承擔賠償責任；構成犯罪的，依法追究刑事責任。依法必須進行招標的項目的投標人有前款所列行為尚未構成犯罪的，處中標項目金額千分之五以上千分之十以下的罰款，對單位直接負責的主管人員和其他直接責任人員處單位罰款數額百分之五以上百分之十以下的罰款；有違法所得的，并處沒收違法所得；情節嚴重的，取消其一年至三年內參加依法必須進行招標的項目的投標資格并予以公告，直至由工商行政管理機關吊銷營業執照。

根據《中華人民共和國行政許可法》第八十條、第八十一條的規定，被許可人涂改、倒賣、出租、出借行政許可證件，或者以其他形式非法轉讓行政許可的、超越行政許可范圍進行活動的、未經行政許可，擅自從事依法應當取得行政許可的活動的，行政機關依法給予行政處罰，構成犯罪的依法追究刑事責任。這意味著被掛靠方與掛靠方雙方均可能面臨刑事處罰。

建筑企業掛靠資質處罰的案例分析

案例一：福建高院的案例

在2015年7月的一個案例中，張民生（受張雄明委托）代表協勝公司（承包人）與恒興公司（發包人）簽訂《建設工程施工合同》，由協勝公司承攬恒興公司案涉工程。2015年11月，張民生（受張雄明委托）與協勝公司簽訂合同，約定協勝公司從恒興公司處承攬的工程，由張雄明組織施工，并授權張雄明以協勝公司名義就工程量、價等各類問題與恒興公司交涉，由張雄明承擔該承攬行為的最終盈虧；協勝公司需配合張雄明以協勝公司名義對外進行交涉，并進行相應管理；恒興公司撥付的工程款，在到達協勝公司賬戶之日起，張雄明可向協勝公司申請轉付，除協勝公司1%管理費及約定提留的稅費外，其余款項在協勝公司監管下均撥付給張雄明用于工程項目。2017年11月，在監理單位要求下協勝公司解除張雄明項目負責人職務，張雄明施工班組退場，協勝公司與恒興公司建設工程施工合同亦終止履行。2018年1月，張雄明訴至法院，請求協勝公司、恒興公司向其支付尚欠的工程款及利息。

法院經審理認為，張雄明與協勝公司之間系“借用資質”的掛靠關系，該掛靠合同無效。因無證據證明恒興公司對該“掛靠關系”明知，故恒興公司的施工合同的相對人仍是協勝公司，該施工合同有效。掛靠合同的合同目的是“借用資質”，而非“承攬工程”。被掛靠人對掛靠人的合同義務是“出借資質”，而非支付“工程款”或者“工程折價款”。協勝公司從恒興公司處取得的案涉工程款尚有部分未轉付張雄明，考慮到協勝公司對案涉工程提供了部分施工管理，故判令協勝公司在扣除1%管理費及約定代繳的稅費后，將剩余工程款轉付張雄明。協勝公司不是轉包人，不負有向張雄明支付建設工程折價款的義務。但張雄明有權參照二者之間的掛靠協議約定，要求協勝公司將其從恒興公司處收到的工程款轉付張雄明。這個案例體現了在掛靠關系下，各方的權利義務認定以及合同效力的判定，同時也反映出掛靠行為在司法實踐中的復雜性。

案例二：體現不同責任承擔情況的案例

1. 發包人直接承擔付款責任，掛靠人不承擔付款責任

   • 在某些案例中，發包人欠付工程款，被掛靠人已收工程款項已經支付掛靠人，在掛靠人與被掛靠人關系融洽的情況下，常規做法是掛靠人以被掛靠人的名義直接以施工合同關系主張工程款。但在掛靠人與被掛靠人僵局，被掛靠人不配合訴訟或仲裁的情況下，掛靠人往往被迫以自己的名義直接主張權利。經查明，發包人、掛靠人、被掛靠人對借用資質的事實均事先明知并予認可，施工工程由掛靠人投入人、財、物建設，實際履行了發包人與被掛靠人的施工合同，故在發包人與掛靠人之間形成了事實上的施工合同關系，發包人與被掛靠人形式上所簽訂的建設工程施工合同，應屬于通謀虛偽意思表示而簽訂，該施工合同應認定為無效。無效合同產生互相返還財產的法律后果，因掛靠人作為施工方投入的人力及物力已物化為建筑物而交付發包人，發包人亦應承擔與工程造價相應的工程款支付責任。例如(2019)最高法民終353號一案中，最高院觀點在借用資質情形下，借用資質的掛靠人對發包人享有債權請求權，應由發包人支付工程款。

2. 發包人承擔付款責任，被掛靠人無需承擔連帶給付責任

   • 掛靠關系下，發包人對被掛靠人的債務以及被掛靠人對掛靠人的債務是基于不同的合同而產生的，被掛靠人與發包人之間承擔的并非同一債務，不應承擔欠付工程款的連帶責任。在發包人欠付工程價款的情況下，發包人在欠付工程款的范圍內對掛靠人承擔直接給付工程款的責任。如江蘇高院(2016)蘇民終46號案例的裁判觀點“掛靠人向發包人主張工程款，是由于發包人接受掛靠人的工作成果，從而產生向其給付工程款的義務。但掛靠人要求被掛靠人對發包人欠付工程款的行為承擔連帶責任，則無事實和法律依據。”

3. 發包人不欠付工程款但被掛靠人欠付的，由被掛靠人承擔責任

   • 如果發包人已將應付工程款按約定支付給被掛靠人，但由于被掛靠人挪用、截留等原因，未將已收取的工程款支付給掛靠人的，根據雙方掛靠協議，即使存在背靠背條款，付款也已經成就，則此時應由被掛靠人承擔責任，實務中基本無爭議。

4. 發包人與被掛靠人均欠付工程款，應分別根據合同關系，分別承擔責任

   • 當發包人與被掛靠人均欠付工程款時，因發包人與被掛靠人、被掛靠人與掛靠人之間存在不同的合同關系，故而應當依據其合同關系分別承擔責任。如(2017)最高法民終377號以及(2017)最高法民申3613號案件均認為，在掛靠施工情形下，存在兩個不同性質、不同內容的法律關系，發包人與被掛靠人之間是建設工程法律關系，被掛靠人與掛靠人之間是掛靠關系，根據合同相對性原則，各方的權利義務關系應當根據相關合同分別處理。《建設工程司法解釋(一)》第43條的規定中有所秉承和體現。這些案例展示了在不同的工程款支付情況和合同關系下，掛靠關系涉及各方的責任承擔方式的多樣性。

建筑企業掛靠資質處罰的法律依據

一、基于《建筑法》的依據

《中華人民共和國建筑法》是規范建筑行業的基本法律。其中第六十六條明確規定了建筑施工企業轉讓、出借資質證書或者以其他方式允許他人以本企業的名義承攬工程的相關處罰。這一規定從維護建筑市場秩序、確保工程質量的角度出發，對被掛靠企業的行為進行約束。如果被掛靠企業違反該規定，將面臨責令改正、沒收違法所得、罰款、停業整頓、降低資質等級甚至吊銷資質證書等處罰。并且，對于因該項承攬工程不符合規定的質量標準造成的損失，建筑施工企業與使用本企業名義的單位或者個人承擔連帶賠償責任。這一連帶責任的規定，旨在保障工程質量，保護發包人以及其他相關方的利益，因為在掛靠關系中，被掛靠企業雖然可能沒有實際參與工程建設，但因其出借資質的行為，對工程質量等方面也負有一定的監管和保證責任。

二、基于《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》的依據

該解釋第一條規定，沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義簽訂的建設工程施工合同無效。這一規定明確了掛靠行為在合同效力方面的法律后果。合同無效將導致一系列的法律問題，例如雙方的權利義務關系需要重新按照法律規定進行調整，掛靠人可能無法依據無效合同主張某些權益，如工程價款優先受償權等。這一規定也是對掛靠行為進行規制的重要法律依據，從司法審判的角度，為處理掛靠相關的建設工程施工合同糾紛提供了明確的方向。

三、基于《中華人民共和國行政許可法》的依據

《中華人民共和國行政許可法》第八十條、第八十一條規定了被許可人在涉及行政許可證件的不當行為時應承擔的法律責任。在建筑企業掛靠資質的情境下，被掛靠企業出借資質證書等行為屬于非法轉讓行政許可的行為。被許可人涂改、倒賣、出租、出借行政許可證件，或者以其他形式非法轉讓行政許可的、超越行政許可范圍進行活動的、未經行政許可，擅自從事依法應當取得行政許可的活動的，行政機關依法給予行政處罰，構成犯罪的依法追究刑事責任。這一法律依據從行政許可管理的角度，對建筑企業的資質管理進行規范，防止企業通過非法手段獲取或轉讓資質，保障建筑市場的正常秩序和公共安全。

四、基于《建設工程質量管理條例》的依據

《建設工程質量管理條例》對建筑工程的質量進行嚴格管理。其中第六十一條規定，勘察、設計、施工、工程監理單位允許其他單位或者個人以本單位名義承攬工程的，責令改正，沒收違法所得，對勘察、設計單位和工程監理單位處合同約定的勘察費、設計費和監理酬金1倍以上2倍以下的罰款；對施工單位處工程合同價款百分之二以上百分之四以下的罰款；可以責令停業整頓，降低資質等級；情節嚴重的，吊銷資質證書。這一規定與《建筑法》等相關法律相互補充，進一步強調了對掛靠行為的處罰，特別是在工程質量方面，通過對掛靠行為的處罰來保障建設工程的質量，因為掛靠行為往往可能導致工程質量管理的混亂，如實際施工人可能缺乏相應的資質和管理能力，從而影響工程質量。

建筑企業掛靠資質處罰的力度和標準

一、行政處罰力度

1. 對被掛靠企業的處罰

   • 罰款：根據《建設工程質量管理條例》第六十一條規定，對施工單位處工程合同價款百分之二以上百分之四以下的罰款。例如，如果一個工程合同價款為1000萬元，那么被掛靠施工單位可能面臨20萬元 - 40萬元的罰款。同時，根據《中華人民共和國建筑法》第六十六條規定，建筑施工企業轉讓、出借資質證書或者以其他方式允許他人以本企業的名義承攬工程的，除了沒收違法所得外，還會被處以罰款。

   • 停業整頓與降低資質等級：被掛靠企業可能被責令停業整頓，并且在情節較輕時可能被降低資質等級。這將影響企業的正常經營和業務承接能力。例如，一個原本具有一級資質的建筑企業，如果因為掛靠行為被降低資質等級為二級資質，那么它在市場競爭中就會處于劣勢，只能承接規模更小、要求更低的工程。

   • 吊銷資質證書：情節嚴重的，被掛靠企業將被吊銷資質證書。一旦資質證書被吊銷，企業將失去從事建筑施工業務的合法資格，這對企業來說是極其嚴重的處罰，可能導致企業倒閉。例如，一些小型建筑企業如果主要依靠出借資質獲取收益，一旦資質被吊銷，就無法再在建筑市場立足。

   • 連帶賠償責任：對因該項承攬工程不符合規定的質量標準造成的損失，建筑施工企業與使用本企業名義的單位或者個人承擔連帶賠償責任。這意味著如果掛靠工程出現質量問題，被掛靠企業需要與掛靠人共同承擔對發包人或其他受損方的賠償責任，賠償金額可能根據實際造成的損失而定，沒有上限。

2. 對掛靠方的處罰

   • 罰款：在招投標過程中，如果存在掛靠行為，依據《中華人民共和國招標投標法》第五十四條，依法必須進行招標的項目的投標人有掛靠等弄虛作假行為尚未構成犯罪的，處中標項目金額千分之五以上千分之十以下的罰款，對單位直接負責的主管人員和其他直接責任人員處單位罰款數額百分之五以上百分之十以下的罰款；有違法所得的，并處沒收違法所得。例如，中標項目金額為5000萬元，那么掛靠方可能面臨25萬元 - 50萬元的罰款，單位直接負責人員可能面臨 萬元 - 5萬元的罰款。

   • 取消投標資格：情節嚴重的，取消其一年至三年內參加依法必須進行招標的項目的投標資格并予以公告。這將限制掛靠方在一定時間內參與建筑項目的招投標活動，影響其業務拓展。

   • 吊銷營業執照：直至由工商行政管理機關吊銷營業執照，這將使掛靠方失去合法經營資格，無法繼續從事相關業務。

二、刑事處罰標準

如果被掛靠方與掛靠方的行為構成犯罪，將依據《中華人民共和國行政許可法》第八十條、第八十一條以及其他相關刑事法律規定進行刑事處罰。例如，在涉及非法轉讓行政許可且情節嚴重，或者在招投標過程中掛靠行為構成詐騙等犯罪行為時，相關責任人可能面臨刑事指控。具體的刑事處罰可能包括有期徒刑、拘役、罰金等，具體的量刑標準將根據犯罪的性質、情節、造成的危害后果等因素由司法機關確定。

如何避免建筑企業掛靠資質受處罰

一、加強內部管理與風險防控

1. 嚴格審查合作對象

   • 建筑企業在開展項目合作時，要對合作對象進行全面深入的審查。要仔細核實其資質情況、經營狀況、信譽記錄等。例如，可以通過查詢工商登記信息、行業信用平臺、以往項目合作評價等方式，了解合作對象是否有不良記錄或缺乏相應資質。如果發現合作對象存在資質不足或信譽不佳的情況，堅決不與其合作，避免陷入掛靠風險。

2. 規范內部承包制度

   • 對于企業內部的承包項目，要建立嚴格規范的內部承包制度。明確內部承包人的資格條件，如必須是企業內部員工，且具備相應的技術能力和管理經驗等。在承包合同中，要詳細規定雙方的權利義務，特別是關于工程質量、安全、進度、資金管理等方面的責任。例如，規定內部承包人必須按照企業的質量管理體系進行施工，接受企業的定期檢查和監督；在資金管理方面，明確工程款的收付流程，防止出現資金挪用等問題。通過規范內部承包制度，避免內部承包被異化成為掛靠行為。

3. 建立風險預警機制

   • 建筑企業應建立風險預警機制，對可能涉及掛靠資質的風險進行實時監測。例如，關注項目中的異常情況，如工程款的異常收付、施工人員與企業員工的身份不符、工程管理不符合企業常規流程等。一旦發現這些異常情況，及時進行調查和處理，將風險扼殺在萌芽狀態。同時，定期對企業的項目進行內部審計，檢查是否存在掛靠等違規行為，及時發現并糾正潛在的風險問題。

二、合法合規經營策略

1. 積極辦理自身資質

   • 對于缺乏資質的企業或個人，應積極通過合法途徑辦理自身資質。這可能需要投入一定的人力、物力和時間，但從長遠來看，是避免掛靠風險的根本措施。例如，企業可以按照建設行政主管部門的要求，準備相關的申報材料，如企業的人員資質證明、技術設備清單、業績證明等，申請相應的建筑資質等級。同時，在資質辦理過程中，可以尋求專業的咨詢服務機構的幫助，提高資質辦理的成功率。

2. 采用合法的合作模式

   • 可以采用合法的合作模式替代掛靠行為，如聯合體投標、分包等。在聯合體投標中，各成員單位按照各自的優勢和分工，共同參與項目投標和建設，各自承擔相應的責任。在分包方面，要嚴格遵守法律法規關于分包的規定，如分包必須經過發包人同意，分包單位必須具備相應資質等。例如，建筑企業可以將工程中的部分專業工程分包給具有相應專業資質的企業，簽訂合法有效的分包合同，明確雙方的權利義務關系。

3. 加強法律法規學習

   • 建筑企業的管理人員和員工要加強對建筑行業相關法律法規的學習，特別是關于資質管理、掛靠行為處罰等方面的規定。只有深入了解法律法規，才能在日常經營活動中自覺遵守，避免因無知而觸犯法律規定。企業可以定期組織法律法規培訓課程，邀請法律專家進行講解，或者鼓勵員工自主學習，參加相關的法律知識考試等，提高企業整體的法律意識。