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2024-10-24 10:19:52
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工程質量風險
掛靠情形中，掛靠人往往缺乏相應的工程項目承包資質，且很多實際施工人是自然人，缺乏施工經驗。這在施工過程中極易出現工程質量問題，引發質量糾紛，進而導致被發包人索賠。一旦因工程質量導致損失是由于出借資質造成的，發包人有權請求借用資質的單位或者個人與出借資質的建筑施工企業承擔連帶責任。例如，在某些實際案例中，由于掛靠人的施工不當，導致建筑物出現嚴重的質量問題，被掛靠企業不僅面臨巨額賠償，還可能損害自身的商業聲譽。
法律責任風險
被掛靠企業可能面臨行政責任，包括責令改正、沒收違法所得、罰款、停業整頓、降低資質等級，情節嚴重的甚至可能被吊銷資質證書。同時，如果因掛靠行為導致刑事犯罪，被掛靠企業相關責任人也可能被追究刑事責任。
經營風險
因工程掛靠施工的隱蔽性，很多工程出現質量問題索賠或者質保期內的維修責任承擔等，建設單位往往基于合同相對性直接向施工總承包人主張權利。總承包單位在承擔責任后如無工程款可扣留則需要向掛靠人追償，而實務中通常存在舉證困難及執行困難等問題，給被掛靠企業帶來極大的經營風險。
法律明確禁止掛靠行為
根據《中華人民共和國建筑法》第26條規定，凡是轉讓、出借資質證書或者以其他方式允許其他單位或者個人使用本單位名義（資質證書、營業執照）承攬工程的，均屬于借用資質或者資質掛靠行為。
相關司法解釋
《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條規定，沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義簽訂的建設工程施工合同無效。同時，缺乏資質的單位或者個人借用有資質的建筑施工企業名義簽訂建設工程施工合同，發包人請求出借方與借用方對建設工程質量不合格等因出借資質造成的損失承擔連帶賠償責任的，人民法院應予支持。
合同效力認定
掛靠人以被掛靠人名義對外簽訂建設工程施工合同的效力，應根據發包人是否善意、在簽訂建設工程施工合同時是否知道掛靠事實來作出認定。如果發包人不知道掛靠事實，有理由相信真實承包人就是被掛靠人，則應優先保護善意相對人的利益，雙方所簽訂的建設工程施工合同直接約束發包人和被掛靠人，該合同并不僅因存在掛靠關系而無效。被掛靠人將所承包工程交由掛靠人施工的行為系轉包行為，轉包行為違反法律強制性規定，屬無效合同。如果發包人在簽訂合同時知道掛靠事實，發包人與掛靠人、被掛靠人在簽訂建設工程施工合同時均知道系掛靠人以被掛靠人的名義與發包人簽訂合同，則該行為屬于隱藏行為，即三方當事人以發包人與被掛靠人之間的合同隱藏了發包人與掛靠人之間的合同。其中，發包人與被掛靠人之間的合同欠缺效果意思，屬于通謀虛偽行為，依照《民法總則》第146條第1款（《民法典》第146條）規定，該合同無效。發包人與掛靠人之間的合同屬于掛靠人借用有資質的建筑施工企業名義與發包人簽訂的合同，依照《建設工程施工合同司法解釋（一）》第1條第（2）項規定，該合同亦無效。
明確雙方權利義務
在簽訂掛靠協議時，要清晰界定掛靠人和被掛靠人的權利和義務。例如，工程款的支付流程、管理費的收取標準和方式、雙方在工程質量問題上的責任劃分等。
注意合同效力
由于法律法規明確否定掛靠行為的合法性，掛靠雙方簽訂的工程掛靠協議通常因違反法律法規的強制性規定而歸于無效。對于無效的合同，合同法規定對因無效合同而取得的非法利益應予沒收。所以，對被掛靠人取得的管理費等應依法被沒收。
約定追償權
通常在掛靠合同中會約定，若因掛靠人的過錯導致被掛靠人受損的（包括但不限于向建設單位、材料設備供應商、雇用人員支付違約金、賠償金等），被掛靠人可以在承擔相關責任后向掛靠人追償。
從產權聯系判斷
考察掛靠公司與被掛靠公司之間有無產權聯系，即其資產是否以入股或合并等方式轉入現單位。
審查財務管理
查看是否有統一的財務管理，不能以承包等名義搞變相的獨立核算。
核實人事任免手續
有無嚴格、規范的人事任免、調動聘用手續等。
管理費的處理
被掛靠人有無權利向掛靠人收取管理費存在爭議。在一些情況下，即使收取了管理費，也可能因掛靠協議的無效而面臨被沒收的風險。
稅務處理
掛靠施工可能涉及復雜的稅務問題，如稅款的繳納主體、稅率的適用等。
工程款結算
在工程款結算方面，需要明確誰有權與發包人進行結算，以及在不同情況下的結算流程和責任承擔。
質量責任
因工程質量問題導致被掛靠人向發包人承擔法律責任時，被掛靠單位應當全面系統的了解掛靠人的資信情況及履約能力，并要求掛靠人提供相應的履約擔保。
工程款支付責任
對于欠付掛靠人工程款的責任承擔，要根據具體情況判斷，如發包人、被掛靠人是否欠付工程款，以及各方的合同關系等。
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