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2024-10-18 10:02:55
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借用資質生產經營，通常是指個體工商戶、個人合作業或私營企業等生產、經營者，與另一經營主體約定，由前者以后者提供的經營資格和憑證進行經營活動，并向后者提供報酬的經營形式。《建筑法》明令禁止借用資質承攬工程的違法行為。借用資質，即通常所稱的“掛靠”。比如，最高院、住建部、各地高院對借用資質（掛靠）的認定為：沒有建筑施工資質的企業或個人以其他建筑施工企業的名義，資質等級低的建筑施工企業以資質等級高的建筑施工企業名義，沒有施工總承包資質的建筑施工企業以具有施工總承包資質的建筑施工企業名義承攬工程的行為，或者有資質的建筑施工企業通過名義上的聯營、合作、內部承包等其他方式變相允許他人以本企業的名義承攬工程的行為。
在審判實踐中，可以結合多種情形綜合認定是否屬于借用資質（掛靠）。例如，借用資質（掛靠）人通常以出借資質（被掛靠）人的名義參與招投標、與發包人簽訂建筑施工合同，借用資質（掛靠）人與出借資質（被掛靠）人之間沒有產權聯系，沒有勞動關系，沒有財務管理關系等。以下是一些具體案例：
余某、孟某借用資質簽分包協議無效，但為實際施工人。付某、譚某、姚某三人合伙經營工程，應對債務承擔連帶責任。七冶某公司非合同當事人，不擔責。法院認定尚欠工程款無誤，雙某公司需承擔相應責任。
在某案例中，張雄明委托他人代表協勝公司與恒興公司簽訂施工合同，張雄明與協勝公司約定由張雄明實際組織施工、負擔盈虧，而協勝公司僅收取固定比例管理費，且張雄明并非協勝公司職工。綜合這些情況，應認定二者之間系“借用資質”的掛靠關系，該掛靠合同無效。
對于借用他人資質者，可能面臨嚴重的法律后果。例如，《中華人民共和國招標投標法》第五十四條規定，投標人以他人名義投標或者以其他方式弄虛作假，騙取中標的，中標無效，給招標人造成損失的，依法承擔賠償責任；構成犯罪的，依法追究刑事責任。依法必須進行招標的項目的投標人有前款所列行為尚未構成犯罪的，處中標項目金額千分之五以上千分之十以下的罰款，對單位直接負責的主管人員和其他直接責任人員處單位罰款數額百分之五以上百分之十以下的罰款；有違法所得的，并處沒收違法所得；情節嚴重的，取消其一年至三年內參加依法必須進行招標的項目的投標資格并予以公告，直至由工商行政管理機關吊銷營業執照。
《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第四十三條規定，個體工商戶、個人合伙或私營企業掛靠集體企業并以集體企業的名義從事生產經營活動的，在訴訟中，該個體工商戶、個人合伙或私營企業與其掛靠的集體企業為共同訴訟人。
為防范投標人借用資質，可以采取多種措施：
采取投標法人簽到制。借用資質投標的特征之一，就是借用他人資質證書或者以他人名義進行投標。從投標報名、遞交投標文件、答疑到中標合同簽訂，都是由借用資質的投標人持被借用資質單位的法人授權委托書，全程辦理。而借出資質單位的人員、法人一般不參與投標，投標往往不到場。為此，針對這種狀況，招標人可以在招標文件文件中載明，要求參與投標的法人投標時必須攜帶本人身份證，到達投標現場簽到，參與開標活動。招標人在接受投標文件，可以查驗投標法人身份證明；評標專家提出的答疑問題，要求投標人的答疑報告必須要投標法人簽字，并加蓋投標單位印章。中標合同也必須要有投標法人到場與招標人簽訂，任何人不得替代或授權委托。
加強對投標文件的審查。仔細審查投標文件中的資質證書、授權委托書、公章等是否真實有效，以及投標文件的內容是否存在矛盾或不合理之處。
建立誠信檔案。對發現有借用資質行為的投標人，將其列入誠信黑名單，限制其參與未來的投標活動。
由掛靠人和被掛靠人對第三人承擔連帶責任已被司法實踐所接受，依據是《建筑法》第六十六條和最高人民法院《關于審理建設工程合同糾紛案件的暫行意見》第五條和江蘇省高院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干問題的意見》第二十五條的精神。同時，為進一步規范招標投標過程，相關部門也出臺了一系列政策和規定，如《關于進一步規范招標投標過程中企業經營資質資格審查工作的通知》，旨在破除招標投標領域各種隱性壁壘和不合理門檻，維護公平競爭的招標投標營商環境。
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