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2024-09-30 09:47:13
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各類資質· 許可證· 備案辦理
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借用資質，指沒有資質或者資質等級不符合建設工程資質標準的企業或者個人，以有資質或者資質等級標準與承包工程相符的施工企業的名義簽訂建設工程施工合同。合同簽訂后，名義上的工程承包人并不實際組織施工，而是在收取一定數量管理費的前提下，將承攬的工程交由無資質或者資質等級低的企業或者個人完成。常見情形包括掛靠、聯營、內部假承包、將包工頭聘為承包人的項目經理等。
《建筑法》第二十六條第二款規定：“禁止建筑施工企業超越本企業資質等級許可的業務范圍或者以任何形式用其他建筑施工企業的名義承攬工程。禁止建筑施工企業以任何形式允許其他單位或者個人使用本企業的資質證書、營業執照，以本企業的名義承攬工程。”《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條第（二）項又規定：“建設工程施工合同具有下列情形之一的，應當根據合同法第五十二條第（五）項的規定，認定無效：（二）沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義的。”上述法律及司法解釋均沒有對借用資質的行為作出明確、具體的規定，以致審判人員在審理相關案件時經常發生意見分歧。
判斷和認定實際施工人在承攬工程時是否存在借用資質行為，應從其是否為獨立核算的經濟實體、是否為施工機械設備的所有人或租借人、是否與建筑工人形成了雇傭關系、是否為名義承包人的內部常設機構、是否為工程利潤的獲得者、是否向名義承包人交納管理費等六個方面進行綜合分析認定，不能片面、輕率地從表面上作出認定與否的判斷。
分公司和子公司在法律地位、責任承擔、設立方式、受控制方式、營業執照等方面存在明顯區別。
法律地位：子公司是獨立的法人，擁有自己獨立的名稱、章程和組織機構，對外以自己的名義進行活動，在經營過程中發生的債權債務由自己獨立承擔。分公司則不具備企業法人資格，沒有獨立的名稱，其名稱應冠以隸屬公司的名稱，由隸屬公司依法設立，只是公司的一個分支機構。
責任承擔：子公司以其自身財產獨立承擔民事責任，與母公司互不連帶。分公司業務開展過程中出現債務履行不能情形時，債權人可以要求設立公司（總公司）承擔清償義務。
設立方式：子公司由一個股東（一人有限責任公司）或者兩個以上股東按照公司法規定的公司設立條件和方式投資設立。分公司的設立程序較為簡單，無需實收資本，由總部出資設立即可。
受控制方式：母公司對子公司的控制一般不是采取直接控制，更多地是采用間接控制方式。分公司的人事、業務、財產受隸屬公司直接控制。
營業執照：分公司的營業執照會寫明“xxx分公司”，而子公司的營業執照就是普通的公司營業執照。
借用資質承攬工程的行為通常會導致相關合同無效。在借用資質的情況下，如果工程出現質量問題，發包人可能要求總公司與實際施工的分公司承擔連帶賠償責任。與總公司在經濟上統一核算，因此其經營活動中的負債由總公司負責清償。借用資質的實際施工人與發包人形成事實上的建設工程施工合同關系且工程經驗收合格的，可以請求發包人參照合同約定折價補償。但合同無效時，有資質的承包人請求實際施工人按照合同約定支付管理費的，不予支持。
母子公司在招投標和政府采購活動中都是獨立的民事責任主體，各自承擔自己的義務和法律責任。子公司不可以借用母公司的資質投標，母公司投標也不可以用子公司的業績。如果借用資質，會面臨嚴重的法律后果，如中標無效、承擔賠償責任、被行政處罰甚至追究刑事責任。業績方面，母子公司之間通常不可以互相借用，如果借用，在評標時，評標委員會應當不予認可，按無效業績處理，不予加分。
對于出借資質的企業：
要充分認識到出借施工資質存在巨大風險，包括民事法律責任風險、行政法律責任風險和刑事法律責任風險。
在民事法律責任方面，可能導致施工合同無效、對工程質量承擔連帶責任、對工程所負債務擔責、承擔勞動用工風險、面臨稅務經濟風險以及實際施工人與發包方互相勾結帶來的風險。
在行政法律責任方面，可能面臨國家嚴厲打擊違法掛靠、轉包行為帶來的行政處罰風險，包括責令改正、沒收違法所得、罰款、停業整頓、降低資質等級甚至吊銷資質證書等。
在刑事法律責任方面，情況嚴重可能觸犯工程重大安全事故罪、重大安全事故罪、虛開增值稅專用發票罪等，單位和責任人將承擔刑事責任。
為防控風險，建議努力避免轉包、違法分包及掛靠等法律禁止實施的行為。如果實在無法避免將工程交由他人掛靠施工，建議務必加強日常的全過程管理，尤其要注意嚴把“選人”關，對掛靠人（實際施工人）的資信進行審查，盡量選擇信譽好、實力強、有良好合作經歷的掛靠人作為內部承包人。
對于分公司：分公司能否依法使用總公司授予的資質，主要取決于總公司是否給予了明確的授權，并且還會受到所申請資質性質的限制。在完成分公司的注冊程序中，主要包括了名稱預先核準、刻制公章、辦理工商注冊手續、領取法人代碼證書、開設銀行賬戶以及完成稅務登記。而針對公司資質的申請，申請人需要向相關主管機構提交完整的材料，經過主管部門的嚴格審查之后，對于一些特定類型的資質，比如營業執照、法定代表人任職資格等等，還要進行更為深度的審核。
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